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1 1 《法律的概念》读书笔记 哈特的《法律的概念》一书的发表，被视为新分析法学形成的标志，此书 篇幅虽小，但内容精炼，从细处着手，说理充分，论辩巧妙，可谓当代不可多 得的法理学著作。也正因其有上述诸多特点，使初读者不易体会作者之深意， 遂有晦涩难懂之感。如若仔细研读、认真思考，方可见其文字之微言大义，暗 自佩服著者的说理与论辩能力，哈特的论证层层深入，环环相扣，通过其语言 哲学把读者从法律命令说的世界慢慢的引入到法律规则说的世界。基于哈特思 想的深邃，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一个长期的学习和研究过 程，决不是一朝之功。对《法律的概念》一书，我整体上通读一遍，对其中个 别章节则经过了数次阅读，也只是大体把握了此书的基本脉络，对书中的很多 问题仍充满疑惑，我想这有待于以后的进一步学习研究。下文是笔者在初次阅 读此著作后的一些浅显认识与思考，不求深刻细致，惟愿为现在的学习做一个 小结。 一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的方法 众所周知，哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起 来的，在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的各种论证，其中的许多 地方具有一般方法论的意义，对于我们认识事物，分析问题大有裨益。 在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一种抢匪情景的扩大。哈特通过对简 单的抢匪情景添加一连串的特征，最终获得了奥斯丁关于法律的定义：“任何 一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致 上受到服从，且被规范的群体须大体上相信，当违反这些命令时，制裁将会被 执行。” 奥斯丁在其《法理学的范围》一书中，以“命令”、“习惯”、“制裁” 为要件，对法律的概念做了清晰而彻底的分析。为了对奥斯丁的法律命令说加 以批判，哈特着重选取了法律命令说中的核心要素——“命令”、“习惯”、“制 裁”进行分析。 哈特在《法律的概念》前两章总结概况出了奥斯丁笔下关于法律的定义， 接着在《法律的概念》第三章分别从法律的内容、适用的范围和起源模式三个 方面论述奥斯丁关于法律概念的局限性。在法律内容和适用范围方面，哈特说： “我们可以期待任何受过教育的人都能够依照下面的纲要确认出法体系显著的 特征，这些特征包括：一、在刑法之下，禁止或责令某些类型之行为的规则； 二、要求人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定做成遗 嘱、契约或其他赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为 何、它们是何时被违反的，以及确定刑法与赔偿的法院；五、制定新规则和废 1  H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2006 年版，第 25 页。 1 止旧规则的立法机构”。奥斯丁的法律命令说的局限性就暴漏出来了，其命令说 很难适用于第三至第五项情形，即使第一和第二种情形的法律也不能完全通过 法律命令说来进行解释，因为即使是刑事法律规则中也包含着授予权利的规范， 而不仅仅是义务性规则。奥斯丁的支持者们为了保持奥斯丁法律命令说的完整 性，对哈特的批判给出了自己的回击，其中两个看似自圆其说的解释是：把无 效看做是制裁和把授予权利的规则作为法律的片段。在看到这些解释时，自己 的确甚是佩服那些法律命令说的支持者们，看到了他们为维持法律命令说的地 位绞尽脑汁，至少在字面上使法律命令说扩展了适用的空间也在很大程度上对 哈特的法律规则说进行了回击。哈特针对这两种解释给出了自己的回答，那就 是这两种解释虽然能在表面上一定程度的弥补法律命令说的缺陷，但是这种表 面上的统一是以扭曲作为代价的，这种统一性扭曲了授予权利规则它们应当具 有的功能。“表面的统一将会遮蔽法律及其架构中可能之活动的独特性格”。哈 特以棒球的规则为例进行了说明：在棒球规则中一些规则主要针对选手，一些 规则针对比赛的工作人员（裁判和记分员），而另一些规则针对这两者。为了追 求统一性，理论者就会宣称，所有的规则实际上就是为了指示比赛的工作人员 在特定条件下做特定的事。“通过这样的转换而将统一性加在这些规则之上，隐 蔽了这些规则的运作方式，并且也隐蔽了选手在目的性活动中使用的这些规则 的方式，以及因此模糊了这些规则在这个共同运作的社会事业中的功能。”在法 律的起源模式上，哈特认为，命令学说可以解释部分成文法，但是却无法解释 习惯的地位。在现代社会中，习惯也应作为一个法源，即使它的地位是次要的， “将习惯获得法律地位，归因于法院、立法机关或主权者曾经下达如此‘命 令’的事实，这种观点已使得‘命令’一词被扩大解释到已丧失伦理的重点之 程度”。 1 在《法律的概念》一书的第四章，哈特以较多笔墨分析了奥斯丁法律命令 说中的主权者和臣民这两个必备要件，从法律要素上对奥斯丁的法律命令说进 行了彻底的批判。首先哈特通过虚构‘雷克斯世界’这样一个世界，