劳动合同解除的难与易.pdfVIP

维普资讯 法 学 家 2008年 第 2期 动条件，致使不定期劳动合同未能成立的，应当按 的规定，理解为 “不间断”，就会给用人单位留下 照 《劳动合同法》第 87条的规定承担责任，即 可规避的机会，即在前一次劳动合同解除或期满终 用“人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的， 止与后一次劳动合同订立之间形成 “间断”，致使 应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍 不构成 “连续”，从而规避订立不定期劳动合同。 向劳动者支付赔偿金。” 为此，对这里的 “连续”应当作出包括无间隔 (三)有 间隔的 “连续”可否构成无 固定期限 的连续和有 间隔的连续 的理解 ；对有间隔的连续， 劳动合同订立条件的问题 应当明确规定，只要其间隔不超过一定期间 (如 6 《劳动合同法》将 “劳动者在该用人单位连续 个月)，就构成 “连续”；对前一次劳动合同解除或 工作满十年”和 “连续订立二次定期劳动合同”作 期满终止后，劳动者继续向同一用人单位提供劳 为用人单位应当订立不定期劳动合 同的条件 。对其 动，直至后一次劳动合同订立的情形，应当认定为 中的 “连续”，若根据劳动部 《关于贯彻执行 (中 无间隔的连续。 华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第 22条 劳动合 同解除的难与易 黎建飞 劳动合同的解除 (俗称 “解雇”或 “炒鱿鱼” 法》中劳动合同解除权的条文顺序，即将 《劳动 等)是劳动立法中的 “重 中之重”。从实质上讲， 法》中用人单位解除权的规定由前 (《劳动法》第 劳动立法是通过 招“聘容易解雇难”来规制劳动关 25至27条)而后 (《劳动合同法》第 39至4l条)， 系的；在形式上，劳动合同解除的条款在 《劳动 将劳动者解除劳动合同的权利从后面 (《劳动法》 法》关于劳动合同的规定 占近半数，在 《劳动合同 第 3l至32条)调至前面 (《劳动合同法》第39至 法》占关于劳动合同直接规定逾三分之一。同时， 40条)。这与 1982年 《宪法》在结构上将公民的基 在 《劳动合同法 (草案)》的四次审议中，从 2005 本权利和义务前移，从而体现加强对公民权利的保 年 l2月 24日劳动和社会保障部部长 田成平 向全 国 障具有异曲同工之效。 人大常委会所作的关于劳动合 同法草案的说明到 然而，用人单位或者说雇主都异 口同声地抱怨 2007年6月 28日全 国人大法律委员会关于劳动合 《劳动合同法》增加了劳动合同的解除难度，从而 同法草案的四次报告，都无一不对劳动合同解除的 加大了解雇成本，进而也就增加 了用工成本。通过 规定进行了专门的阐述。 解读相关条款，似乎得不出这类说法及其结论。 在立法形式上， 《劳动合同法》颠倒了 《劳动 一 、 双方协商解除劳动合同 任何合同都是双方当事人合意的产物，劳动合 由于劳动合同文本多年来出自劳动行政部门，用人 同也概不例外。双方当事人的意思表示在合法的前 单位购买后不时地向我提出：我们能够修改或者增 提下具有法律效力并受到法律的保障。这本是一个 减文本中的条款吗?回答是肯定的，因为如果仅仅 法律常识，但在劳动法领域似乎并未为常人所识。 因为其出自于劳动行政部门就不能改动，那么，这 中国人 民大学法学院教授、博士生导师。 ① 参见 《中华人民共和国劳动合同法》，中国人事出版社 2oo7年版，第 25、32、4o、45、47页。 一 l8 一