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试论烟草专卖零售许可负面清单的构建 温婉可人儿 摘要 负面清单，亦称投资者境外准入准则，将政府不允许的事项以类似于购物清单的方法一一罗列出来。对于“购物清单”没有列举的事项那么都是可以参与进行的。该种类似于黑名单的投资管理制度在国际贸易日益发达的今天已经成为一种国际惯例。此种负面清单管理模式是当下我国转变烟草专卖职能，释放市场基础配置功能的一个重要切入点。对此，本文对烟草专卖零售负面清单的必要性进行梳理，在可能带来的负面影响和从制度完善的角度提出应对相应策略和粗浅建议。 关键词：负面清单；烟草专卖；构建 一、相关概念论述 （一）烟草专卖 烟草作为一种特殊的商品，会危害人体健康。但与毒品不同，国家法律允许烟草专卖产品的经销权，消费者有购买烟草专卖产品的自由。因此，国家不能禁止烟草生产和流通，也不能忽视对烟草业发展的影响。在这种情况下，烟草专卖制度的诞生。 烟草专卖是指国家对烟草行业实行高度集中管理的垄断，根据国家行政计划指定的生产经营企业，致力于烟叶生产经营管理，并统一管理这些企业或单位。本系统的主要特点是高浓度的行政管理和生产管理。垄断的商品和一般商品的生产和销售，国家对货物的管理，任何单位或个人的名义私人经营的商品，将受到法律制裁。只有这样，国家垄断的制度才能保持，在垄断的产品，都是严格管理的国家垄断。在我国，国家对烟草专卖生产和经营企业进行直接纵向管理，并对这些企业进行统一领导。烟草行业在国家管理的管理上，顾名思义是一个国家统一的烟草行业管理，国家通过各级行政部门的设立，组织了经济、法律和行政手段，有计划对烟草行业进行管理和干预。 （二）零售许可 1992年1月1日颁布实施的《烟草专卖法》，从法律层面确立了烟草专卖制度，并将许可证制度作为烟草专卖制度的核心内容。根据《烟草专卖法》第四十五条规定，国务院于1997年7月3日发布实施了《烟草专卖法实施条例》。该条例后经多次修订，但包括烟草专卖零售许可证在内的烟草许可体系得以保留。作为一类行政许可的烟草专卖零售许可具有行政许可的一般特征，即： 1、是依申请的行政行为，无申请即无许可。烟草专卖零售许可是根据公民、法人或者其他组织提出的申请产生的行政行为，烟草专卖行政主管部门并不因行政相对方准备从事某项活动就主动地颁发行政许可证，这与行政主体的依职权行为有明显区别。 2、是管理性的行政行为。管理性主要体现为烟草专卖行政主管部门依据法律法规规定作出行政许可的单方面性。 3、是准予相对人从事特定活动的行为。取得烟草专卖零售许可，表明申请人符合法定条件，可以依法从事指定烟草制品的零售经营活动。 从上述三个特征不难看出，烟草专卖零售许可是允许符合条件的申请人从事卷烟零售活动，只要是在中国境内，有能力经营，不分国籍的自然人、法人或其他组织均可向所在地的烟草专卖行政主管部门提出申请，符合法律条件的，均可取得烟草专卖零售许可的权利。 （三）负面清单管理的内涵 对负面清单管理准则，国内外学者的通论认为其内涵主要有三个方面: 首先，负面清单的起源并非是一项行政管理准则或经贸术语而是国际经济法上的一个概念。它通常是由签定双边或多边投资贸易协议的国家或区域以附件的形式列入协议；既然是作为正式签订的交易公约的组成部分，其与公约本身一样具有同等的法律效力，缔约的双方或多方成员就要受其规制。 其次，负面清单的本质是对国民待遇原则的例外，其背面的法理的是“法无制止即自在”（或称为：法无禁止即可为）的私法内在。对黑名单以内的范畴和职业能够选用针对性的格外管理措施，而除此之外的别的一切范畴有必要无条件的开放并且内外拥有完全相同对等的权利。 最后，随着该准则在诸多范围内的广泛适用，越来越多的地方政府和行业主管部门将将此项管理模式移植到对国内公司的准入管理上。2015年，为响应国家行政审批改革的需要，国家烟草专卖局在行业开展烟草专卖零售许可的系列改革，并由重庆、深圳两地率先试点包括烟草专卖零售许可准入负面清单在内的一系列新政。尽管和国际投资贸易相同，内资负面清单管理模式背面的法理亦同是“法无制止即自在”，但两者仍然存在一定差异，这主要体现在两个方面:其一负面清单的内容不同。譬如《烟草专卖许可证管理办法》第十八条规定，外商投资的商业企业或者个体工商户不得从事烟草专卖品批发或者零售业务，不得以特许、吸纳加盟店及其他再投资等形式变相从事烟草专卖品经营业务；而对内资公司则没有类似的限制。二是拟定负面清单内容的主体和层级不尽相同；对外资的负面清单，制定主体较内资负面清单层级为高。 二、烟草专卖零售推行负面清单的具体构建 （一）构建清单的思考路径 结合日常工作实践，我们认为在烟草零售许可负面清单，可以从申请主体资格、经营场所、经营模式、特殊区域等角度入手，列明禁止办理烟草专卖零售许可证的区域或情形，未列入负面清单的，只要符合