如何认定担保法实施前不动产抵押合同的效力.docVIP

如何认定担保法实施前不动产抵押合同的效力 ? 案情简介: 某信用合作社于 1993年8月1日与张某签订抵押借款合同，约定张某以其所有的房屋向某信用合作社贷款20万元，用于经营船舶。期限2年，自1993年8月1日至1995年8月1日。期限届满后，张某仅偿还5万元，其余借款及利息至今未还。经多年催收未果，故于2007年8月8日提起诉讼，要求张某偿还借款本息，并判决对抵押房屋享有抵押优先受偿权。 本案在审理过程中，对如何认定《担保法》实施前不动产抵押合同的效力问题存在不同意见： 第一种意见：抵押合同有效，债权人对抵押物享有优先受偿权。其主要理由：最高人民法院《关于适用〈 中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定，《担保法》施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因此，研究这类抵押合同效力的法律依据，主要是民法通则相关条款。而《民法通则》未规定抵押合同是否登记才生效，故这类抵押合同只要符合《民法通则》第五十五条规定的民事法律行为三项条件，同时不具有《民法通则》第五十八条规定的无效民事行为七种情形之一，就应当认定其有效。《民法通则》第八十九条第二项规定，债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。既然这类抵押合同有效，那么债权人就对抵押物享有优先受偿权。　　第二种意见：抵押合同无效。其主要理由是：尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押合同须登记才生效，但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法实施日，在担保法实施后应当补办抵押物登记而未予补办，故应认定这类抵押合同无效。第一种观点认为这类抵押合同有效，债权人享有优先受偿权，是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押给了其他债权人(善意第三人)，并且在登记部门办理了抵押物登记，试问，前后两个债权人到底谁对抵押物享有优先受偿权？这个问题的两难回答，可以成为第一种观点的否定性评价。　　第三种意见：抵押合同效力中止，即这类抵押合同成立后生效，但其效力维持到担保法实施之日中止，如在担保法实施后补办了抵押物登记则恢复其效力，反之则不能恢复其效力。　　其主要理由是：在《担保法》实施之前，抵押合同签订时如果未有约定特别的生效条件，加之当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后才生效，那么应当认定这类抵押合同在成立后生效。至担保法实施之日(以及实施以后)，国家对这类抵押合同须登记后才生效作了明确规定，如果当事人不补办抵押物登记，就违背了这一强行性法律规定，那么人民法院就不应认可其继续有效。由于这类抵押合同在成立时已经生效，故而与其说它在担保法实施以后又无效，还不如说它在担保法实施以后效力中止。对于效力已经中止的抵押合同，债权人对抵押物不能享有优先受偿权。　　第四种意见：不对抗第三人说，即这类抵押合同有效，但因其未办理抵押物登记，故而不具有对抗第三人的物权效力。 笔者持这种观点，其主要理由： 第一种观点所表述理由中认为，既然这类抵押合同有效，那么债权人对抵押物就享有优先受偿权。这种说法，在一般情形下是成立的，但在本案所讨论的特定情形下则是不成立的。第一种观点的错误原因在于：把抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈，未作必要区分。　　在《担保法》实施以前，《民法通则》等法律未将债权与物权作明确区分，抵押合同在民法规范上一般被列入合同之债的类别之中，抵押权也自然而然地被归类到债权的范畴之中。这种立法上的先天不足，是形成第一种观点的主要根源。　　按照 物权法理论，不动产抵押权属于物权范畴，不动产抵押权的设定要符合 物权法三大原则：一是 物权法定主义原则；二是公示原则(主要体现为抵押物登记)；三是公信原则。若想不动产抵押权设定有效，则三大原则缺一不可。　　尽管《担保法》实施前《民法通则》等法律尚未规定不动产抵押权属于物权性质，但 物权法基本理论早已存在，并早已在法学界、司法界形成了较多共识。在法律未作明文规定时，人民法院就应当遵循法理原则来探求并体现法律精神。因此，即便在担保法实施以前，人民法院也不宜认定未经登记的不动产抵押权的设定有效。 这类不动产抵押合同在成立时属于债权合同性质，依照当时债权法的法律规范，属于有效合同。债权合同具有相对性，对合同各方有拘束力，但合同各方不能据合同约定来对抗第三人。　　在法理上，不动产抵押权终究属于物权性质，按照 物权法中公示原则需要办理抵押物登记。不动产抵押合同从签订到登记，可以说是从债权到物权的性质跨越，因合同签订而约束合同各方当事人，因合同登记而约束合同各方以外的第三人。或者说，因合同登记而有效设定了抵押权，因合同登记而取得了对抗第三人的效力。　　人民法院不宜用债权法