浅析发包人、违法分包人对实际施工人工程款的支付责任.pdfVIP

浅析发包人、违法分包人对实际施工人工程款的支付责任 一、违法分包人 《建筑工程质量管理条例》采取列举的方式对违法分包人的 范围进行了界定，该条例第 78 条规定：“ 本条例所称违法 分包人是指下列行为 ：总承包单位将建设工程分包给不具 有相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定， 又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交 由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的 施工发包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分 包的。 ”从上述规定可以得出以下结论： 违法分包人可能是： 总承包人（承包人） 、分包人、再次分包人。除此之外，如 果业主（发包人、建设单位）将建筑工程发包给不具有相应 资质条件的承包单位或个人，业主是违法发包人。 二、实际施工人 《解释》发布前，在现行法里面没有实际施工人这个概 念， 《解释》想表达的内容是无效施工合同关系中实际干活 进行施工的人，为了区别有效合同施工人，所以管它叫实际 施工人。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同 纠纷案件若干疑难问题的解答》中，对实际施工人进行了定 义： 《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合 同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的 承包人、转承包人、借用资质的施工人 ( 挂靠施工人 ) ；建设 工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、 材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、 包工头等民事主体。笔者认为北京高院的界定准确把握了 “实际施工人”在建筑市场中的民事主体特征，具有立法和 司法实践参考价值，在本文中笔者以该定义为基础进行相关 方责任的分析。 三、发包人的责任 1 、发包人依法发包的。依据《解释》第 26 条规定“发 包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因 此，发包人的责任是明确的，仅限定在“欠付工程价款范围 内”。关于本条规定，需要探讨的是两个问题： （1）是否突破了合同相对性原理。对这个问题，无论 是学界还是实务届都有很多的争论，肯定和否定的结论都有， 结论不一，褒贬不一，在此笔者不加讨论，但是，从规范建 筑行业，保护实际施工人，特别是农民工的角度出发，这样 的“技术性”规范，具有十分重要的现实价值。 首先，当前的建筑市场，违法转包和分包的情况非常普 遍，甚至有的工程多次转手， 其中挂靠承包、 借用资质承包、 无资质承包、自然人承包的各种情况都可能存在，甚至会存 在中间某一层级的违法分包承包人注销或“跑路”的情况。 如果实际施工人只能起诉与其直接发生法律关系的相对方， 不能对相对方之前的违法分包人和发包人进行追溯，那会造 成倒卖工程的赚了差价或管理费，实际干活的拿不到工程款， 最终受到损害的往往是农民工。也正是缺乏这样的法律规范 和实际施工人工程款保障制度，才导致了农民工为了讨薪而 发生了无数本可避免的悲剧。 其次，让发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承 担责任，并不损害发包人的利益。实际施工人在发包人的建 筑工程施工，与发包人之间形成了一种间接的施工关系，完 成的工程，最终的受益人也是发包人。不管是依法发包，还 是违法发包，不管是基于书面的建筑施工合同，还是事实上 的合同关系，不管转多少手，干的都是一个工程，履行合同 的目的都是一致的，不管相对方是谁，发包人都应当支付相 应的对价。 《解释》将发包人承担的责任限定在欠付工程款 范围，没有加重发包人的支付义务。从实际施工人的法律责 任来看， 《建设工程质量管理条例》规定“总承包单位与分 包单位对分包工程的质量承担连带责任”、“建设工程在保 修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保 修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”， 《解释》第 25 条 规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、 分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。如果因为工程 质量产生民事纠纷，实际施工人基于合同的相对性原理，主 张“自己只是违法分包的承包人，与发包