第07章涉外合同之债的法律适用 国际私法.pptVIP

消费合同和劳务合同 ? 现代社会中，商品的供应者和消费者之间，雇主和雇员 之间力量差距悬殊。所以在法律适用上，各国倾向于保 护弱方当事人，即适用有利于消费者和受雇人的法律 ? 对于消费合同的法律适用，有两种做法：一是排除当事 人意思自治，直接适用消费者惯常居所地法；二是允许 当事人选择法律，但该选择不得剥夺消费者惯常居所地 法的强制性规定给予的保护，而在当事人未作法律选择 时，适用消费者惯常居所地法。 ? 对于劳务合同的法律适用，原则上适用劳务履行地法。 直接适用的法 ? “ 直接适用的法”是现代国际私法新发展出的一 个概念，也称为“特殊法律选择条款”或“必须 适用的法”，在中国一般称之为“强制性规范”， 是国家通过冲突规范直接干预重大的社会经济事 项的一种法律手段。国际金融、国际投资、国际 技术转让、反不正当竞争等对社会经济生活有重 大影响，对于与上述领域有关的涉外合同，适用 “直接适用的法”。 直接适用的法 ? 产生背景：由于传统的冲突规范所援引的准据法， 既有可能是内国法，也可能是外国法。在某些情 况下，适用外国法将会影响内国的重大利益。对 此，传统的国际私法虽然可以运用“公共秩序保 留”制度，但该制度毕竟是一种事后的、被动的 排除外国法适用的方法，而国家还需要一种更直 接明确地体现其意志的法律选择方法，于是国家 就赋予某些法律规范以强制适用的效力。 直接适用的法 ? “ 直接适用的法”一般表现为单边性冲突规范， 其直接适用的法一般是法院地法。 但某些国家也承 认直接适用的法可以是外国法，甚至是外国公法 。 ? 直接适用的法对传统的冲突规范产生了一定的冲 击，但直接适用的法不论是在数量上还是在适用 范围上都有限。因此，在现代国际私法中，冲突 规范仍然是基本规范，而直接适用的法只是一种 例外。 五、中国关于涉外合同法律适用的规定 ? 新法第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的 法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合 同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同 有最密切联系的法律。 （一）当事人意思自治 ? （二）特征性履行方法 ? （三）最密切联系原则 ? （四）国际条约优先适用与国际惯例补缺 （一）当事人意思自治 ? 新法第四十一条、 原《涉外经济合同法》第 5 条，《民法通则》第 145 条第 1 款， 《合同法》 第 126 条第 1 款第 1 句， 《海商法》第 269 条， 《民用航空法》第 188 条。 ? 《合同法》第 126 条第 1 款：涉外合同的当事人 可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另 有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的， 适用与合同有最密切联系的国家的法律。 （一）当事人意思自治 ? 对上述条款的理解： 1. 当事人选择法律的时间 1987 年《涉外经济合同法》司法解释规定 （ 1 ）订立合同时；（ 2 ） 争议发生时；（ 3 ）开庭审理前。 2. 选择法律的方式 1987 年《涉外经济合同法》司法解释规定 “双方协商一致和明示 的”。不允许默示选择。 3. 选择法律的范围 中国法、港澳地区法或外国法以及国际条约和国际商事惯 例。有关外国法是指其现行实体法，不包括外国冲突规范 和程序规范。 （一）当事人意思自治 4. “ 另有规定的除外”（ 1 ）强制规范：如《合同法》 第 126 条第 2 款“在中国境内履行的中外合资经营企 业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同，适用中国法律。”对上述合同， 当事人不能协议选择适用外国法。（ 2 ） 1987 年国 务院批准的《中国银行对外商投资企业贷款办法》 第 25 条及其《实施细则》第 34 条规定：除中国银行 同意者外，外商投资企业与中国企业签订的借款合 同适用中国法律。既有可能在中国银行同意的情况 下适用“意思自治”，也可能在中国银行不同意时， 必须适用中国法律。 （一）当事人意思自治 5. 如当事人选择的法是外国法，存在事后排除的 可能： （ 1 ）公共秩序保留； （ 2 ）法律规避。最高院《民法通则》司法解释第 194 条。 （二）特征性履行方法 ? 1987 年最高院涉外经济合同法的司法解释： 1. 特征性履行方法 曾经 是我国法院以最密切联系原则确定合 同准据法时采用的主要方法。表现在对于下列合同适用合 同特征履行方的属人法： 国际货物销售合同 —— 卖方营业所所在地法 银行贷款或担保合同 —— 贷款银行或担保银行所在地法 保险合同 —— 保险人营业所所在地法 加工承揽合同 —— 加工承揽人营业所所在地法 代理合同 —— 代理人营业所所在地法 动产租赁合同 —— 出租人营业所所在地法 仓储保管合同分别适用 —— 仓储保管人营业所所在地法 （二）特征性履行方法 2. 以“非金钱给付一