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论董事的义务 ——基于对我国现行公司法相关规定的思考 ·涂轩· TOC \o 1-2 \n \u 一、董事义务的法理依据 二、董事的忠实义务 三、董事注意义务 四、董事诚信义务 五、董事离任义务 六、关于董事违反义务的法律责任 七、我国独立董事的义务 现代公司治理的核心问题是权利与责任之间的协调或平衡问题，其难度在于权利与责任的对立以及各种利益冲突的难以避免。在现代企业治理结构中，随着“董事会中心主义”趋势的增强，握有公司巨大权利的董事们违背自身义务、滥用手中权利的现象也越来越多，但过度的责任要求却会潜在地削减社会需求和期望公司董事冒险的动力和社会受益的源泉。于是在平衡董事权利与责任的实践中，董事义务逐渐为立法者所倚重。 在当前我国现代企业制度正逐步建成，并与国际接轨的关键时期，建立和完善董事义务法律体系，有着重要的现实意义。 一、董事义务的法理依据 （一）英美法系 　　1、 信托说。 认为董事是公司财产的受托管理人，但一般受托人的义务是保护由其管理的财产，而董事的义务则是通过从事合法的风险性交易实现公司和股东利益的最大化。 　　2、代理说。 代理说是建立在公司法人拟制说基础上的。公司作为一个拟制主体，只能通过其代理人才能与第三人建立法律关系，由此被任命为公司的代理人的董事或董事会便与公司形成一种信任关系，具有为公司利益行动的义务。 （二）大陆法系 以日本为代表，董事相当于被委托人，应承担受任人的义务。《日本商法典》第254条第3项规定，“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”“委任”就是委托关系，它的基础是契约，而不强调信任。 （三）我国公司法相关理论 我国公司法虽然对于董事与公司之间的关系没有明确的法学理论，但是《公司法》将董事、监事和经理的义务一并规定，显然蕴含了大陆法的委任原理，因此从立法上来讲倾向于委任说。 二、董事的忠实义务 （一） 董事的忠实义务概述 　　董事的忠实义务（duty of loyalty），在英美法系被称为信任义务（fiduciary duty），也有人将其译为“信托义务”，主要是指在董事处理与自身利益发生冲突的公司事务时，不得将自身利益置于公司利益之上。英美法系认为董事的忠实义务源于作为受信人（fiduciary）的董事与作为受益人（benificiary）的公司之间的信任关系。大陆法系民法则一般不规定受任人的忠实义务，这是由于此种义务往往被视为一种道德义务，而非法律义务。 中国在借鉴两大法系国家公司法的基础上规定了董事忠实义务的具体内容，董事作为公司的代理人，在董事与公司间的关系上，它主要应由民法特别法的公司法调整。 （二） 董事忠实义务的具体表现形式 　　一般来说，董事的忠实义务主要表现在以下几个方面： 　　１．不得因自己的身份而受益 　　董事之身份就意味着享有公司事务管理权和公司业务执行权的权力，如果该种权力被滥用就会损害公司利益。因此，英美判例法严禁董事获得任何由于他作为董事而取得的利益。如果他们从自己的公司所发行的股票中获利，即便此种获利是善意的，他们亦应对公司承担说明的义务。 　　２．不得受贿、享有本公司秘密利益及其它好处 　　董事作为公司的代理人，不得收受贿赂或其它利益。中国公司法第５９条亦规定：董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取利益，不得利用职权收受贿赂或其它非法收入。董事如果违反此种义务，为自己谋取利益，不管该利益的表现形式如何，是手续费、资格股、现金还是回报，介绍费或物品，均应将其所得返还给公司。如果这些利益是基于贿赂之目的，在英美法系中，董事仍应将其所得返还给公司，即便董事没有意识到他正在受贿；而在大陆法系和中国，董事之贿赂应予以没收，归入国库。 　　３．不得同公司开展竞争 董事作为公司的管理机关，应当用自己的才智为公司服务，不得为自己或第三人的利益而同公司开展非法竞争，在大陆法系国家和中国公司法中，亦称之为竞业禁止义务，即不得为自己或第三人为属于公司营业范围内的事业或为损害公司利益的活动。否则，公司可以在一定的期限内行使归入权，将董事所得视为公司所有。不过，根据两大法系国家的学者，公司法所禁止的并非董事的任何与公司有竞争性的行为，而是董事的恶意的、对公司具有损害性的竞争性行为。 　　４.不得与公司从事自我交易 　　董事不得同本人代理的公司缔结合同，转让或受让公司的财产，将自己的财产转让给公司，由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款或准贷款提供担保等。原则上讲，公司法对自我交易持严厉的禁止性态度，主要是担心董事在从事自我交易时利用自己的权力使自己获取不当利益而损害公司利益。 　　５．不得泄露公司秘密 公司秘密关系到公司生存和发展，董事对他们自己掌握的有关