公私合作的公法调适史学毕业论文.docVIP

公私合作的公法调适??史学毕业论文 目录 一、公私合作的兴起：公私二元的困境 （一）公私合作的背景与起因 （二）多面混合法律关系与角色重合的公法困境 1.多面混合的法律关系 2.身份重合的角色悖论 二、公私合作的局限：“重塑规制”的正当性基础 （一）合谋的隐忧 1.普遍服务的国家担保义务 2.竞争秩序的担保义务 四、余论：迈向合作治理 正文 摘要：现代国家行政任务趋向专业化、复杂化，行政给付能力面临严峻的考验，公私合作因而兴起，多面混合的法律关系使得以公私二元为基础的传统行政法面临挑战，公私合作中的角色悖论、民主赤字、公法逃遁等内生局限，为公法介入提供了正当性基础，通过公法和契约，调适公私的冲突，规制合作风险，规范私人自主规制与政府公共规制的担保责任，构建基于公私责任分担体系的担保国家，保障公私合作之达成 关键字：福利国家；公私合作；担保国家；规制 中图分类号：D922.1文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn2015.05.027 自20世纪70年代末以来， 公私合作逐渐成为全球行政改革极为重要的组成部分和治理工具①。从功能主义的立场来看，公私合作对效率和效能的追求和公民社会建设上的意义自不待言，但不能忽视的是，公私合作同样潜藏着民主赤字、公法逃遁、公益旁落的风险。目前，我国正积极推广公私合作机制，发挥私部门与市场竞争机制的优势，共同分担责任与风险，推进政府机构改革和职能转变。公私合作模糊了公私之间的界分，公私角色处于流离变化之中，以公私二分为前提，以司法审查为中心，寻求行政合法性的传统公法已经捉襟见肘。公私合作中公部门与私部门扮演着怎样的角色？在担保国家中公私部门的责任是如何配置的？公部门的担保责任具体含义是什么？如何在学理上给予解释，在实践中给予回应，如何界定国家担保责任的具体内涵，构建新型的公私责任分担体系，适应公私合作带来的挑战，已经成为公法研究面临的重要课题。 一、公私合作的兴起：公私二元的困境 （一）公私合作的背景与起因 第二次世界大战以后以凯恩斯主义和贝弗里奇社会保障理论为基础的福利国家成为主流。随着国家福利的功能和范围大幅扩展，致使国家在福利中的职能从消极的警察国家角色，转变为以福利国家形态出现的积极干预角色，福利国家与法治，弥补了市场失灵所引发的不足，英美国家因此在经济繁荣、社会平等以及充分就业等目标上，取得了出令人满意的表现，成就了福利资本主义的黄金年代。然而，1980年代以来，福利国家面对财政危机、福利陷阱、合法性质疑等重重困境，哈耶克甚至警告福利国家是“通向奴役之路”。此后，以弗里德曼为代表的芝加哥经济学派展开一场长达三十年的“对福利的作战” （War on Welfare） ，福利国家所倚赖的社会民主主义和平等的自由主义被彻底地一一检视、分解批判和自我调整。新公共治理（New Public Management）、国家瘦身、行政革新与自由化政策等理念而开启之民营化运动，促使宪法上社会国家原则之内涵受到重新诠释，渐次形成一种给付国家、合作国家及担保国家并存之新自由主义国家。 福利国家转向合作国家，国家任务的主体不再仅由公共部门独自完成。在公私合作中，现代国家已由积极的生存照顾义务的直接履行者，转向为担保国家角色，逐渐卸除直接履行责任。私人对国家责任的介入，对行政主体而言，国家从自己的给付责任中解放，但基于其仍具有持续一贯性的国家任务，取而代之而承担的可能是监督责任，同时也有可能是保证的责任或是组织化的责任。这种保证责任即是国家基于担保角色的最终承担者，仅当私人给付不能或者履行重大瑕疵危及公共利益的前提下，而由公部门重新介入，承担直接履行责任。 （二）多面混合法律关系与角色重合的公法困境 1.多面混合的法律关系。传统行政以控权论为导向，规制行政行为，防止行政权对人民权益的侵害。其基础在于：“自由主义国家行政法”（如采取侵害保留原则、重视消极行政、二面关系等）、“公法与私法二元论”、“行政权优越地位论”及“行政处分核心论”。公私合作中私人参与公共行政，传统行政主体――相对人的单面纵向法律关系逐渐转向行政主体、私人主体与公民之间多面混合关系发展（见图1），公私合作中的组织形式与行为模式已经超越了“公法与私法二元论”的基本命题，国家与社会、公部门与私部门的关系不再是当然的对立与隔绝。由于公私合作内涵的开放性和形式的多样性，如何在法律上定义公私合作变得极为困难，“公私合作表现形式的多样性和应用范围的广泛性不允许对这个概念进行封闭性的界定，必须为未来可能出现的新形式留下空间，行政部门与私人之间的多维合作开辟了大量机会，不能通过定义将它们剪裁掉”。错综复杂的合作关系也很难再用传统的非公即私的方式加以定性，公私合作中法律保留原则的适用，合作契约的公、私法属性，契约内容必要条款的订定以