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论反垄断的豁免制度及其必要性 李俭 江苏南京龙蟠律师事务所 合伙人 , 施君 南 京理工大学 审计法规处副处长，副教授 一、垄断的概念及反垄断立法的目的 何谓垄断?作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断 法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得 多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组 织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和 排斥竞争的行为。 现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最 大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成 本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大 化和企业的快速发展;而同时，市场 自由竞争的存在，促使企业提供 的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者 和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最 佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜， 生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业 之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断 优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争 1 者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19 世纪末期世界 经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对 象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。 二、美国和德国的反垄断立法的演变 自1890 年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反 垄断采取严厉的规制措施，如美国在 20 世纪80 年代以前一直采用 “本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违 法。“本身违法”观念在1945 年的“美国铝公司案”中得到了集中 反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为： “基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不 利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身 就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市 场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。 以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20 世纪 80 年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。 自20 世纪80 年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明 显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了 充分的体现因而受到突出强调;在企业合并控制政策的严厉与宽容之 间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911 年最高法 院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法 院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而 2 且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴 别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其 对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争?美国法 院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则 的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另 一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让 公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司 的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的 社会动荡。 德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而 易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。 按照《反限制竞争法》第24 条第8 款的规定，参与合并的企业在上 届营业年度里的营业额总共不足5 亿马克的企业的合并，一个独立 的、在上届营业年度里的营业额不超过5 千万马克的企业与另一企业 合并，以及在一个存续了5 年以上但总销售额不足1 千万马克的市场 上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合 合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22 条第1 款和第23a 条 第1 款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止 的非横向合并并不多。自1973 年企业合