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2005年5月 社会科学家 May，2005 增 刊 SOCIAL SCIENTIST Supplement 【法学与法制建设】 对我国正当防卫制度的几点思考 杨 柳 (西南政法大学,重庆 400031) 关键词：正当防卫；不法侵害；防卫过当；无限防卫权 摘 要：正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，1997年新修订的刑法对旧刑法中的正当防卫制度做了修 改，但笔者认为新刑法中的正当防卫制度中的有关不法侵害的界定、防卫过当方面制度、无限防卫权的规定、“行凶” 的指向问题以及文字表述方面还有待完善。 DF6 文献标识码：A 文章编号：1002-3240（2005）增刊-0123-02 中图分类号： 我国刑法第20条规定“为了使国家、公共利益、本人或者 卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为，而此时某乙的行为并 他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采 没有对某甲造成损害，因此不是正当防卫。在此时，正当防卫的形 取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正 式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害，那么，就会极易出 当防卫，不负刑事责任。 现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事 责任，但是应当减轻或者免除处罚。 二、绝对否定对防卫过当的防卫权有失正义 对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人 身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不 对防卫过当的防卫权有的学者也称之为“逆防卫”。防卫过 属于防卫过当，不负刑事责任。” 当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该 这是我国刑法对正当防卫制度的规定。新刑法对正当防卫 承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所实施的不法 的修改，无疑是相当成功的，但在不法侵害的界定、防卫过当、 侵害行为，根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行 无限防卫权的规定以及有关文字表述等方面的规定上笔者认 为当然可以再次进行防卫。在设定正当防卫制度时必定考虑正 为还有一定的缺陷和局限。 当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡，当保全的利益和侵害 的利益之间存在着显著的不平衡时正当防卫的成立应当受到 一、“不法侵害”界定中的问题 限制。就应该在允许正当防卫的同时，力求防卫人与加害人之 间利益的相对平衡，因此，法律在肯定正当防卫的同时，否定防 因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”未做明确规定，所 卫过当。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致 以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由，而不当的 法律对双方利益保护的失衡，即使我国在法律上要求防卫过当 法律解释将有损于正当防卫的应有价值。所以，立法和司法机 负刑事责任，但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加 关应当加强对“不法侵害”的司法解释。 害人的利益的明显严重损失。另外，法律不但要保护守法公民 首先，在对不法侵害的性质界定上，如果对不法侵害仅限 的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受 定为“犯罪侵害”难免防卫范围过窄，但如果认为对一切符合正 过分的剥夺和限制。笔者认为对过当行为的情况应该加以区别 当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免防卫范 对待。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基 围过宽。如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然进行 本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或 防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且额外增加了对不 第三人对此进行防卫，否则构成假想防卫。如果防卫人所