行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析.pdfVIP

行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析  　　    　　行政违法与行政犯罪是两种既相区别又相，且存在较多衔接关 系的违法现象。我国行政法理论和刑法理论对这两种违法现象及其关 系的涉足较少，尤其是二者的关系未受到我国法学界的足够重视。我 们以为，在我国对这两种违法现象及其关系进行研究，有利于丰富我 国行政法和刑法理论，为有关行政违法和行政犯罪的立法和司法实践 提供理论指 ，为预防和打击行政违法与行政犯罪提供适当的对策和 方法。  　　行政违法虽有多种意义上的理解，笔者在本文中仅将其限定于 违法的行政行为这一范围，即指行政机关（或其他组织）及其行政公务 人员的行政违法。所谓行政违法，是指行政机关、其他行政公务组织 和行政公务人员实施的违反行政法律规范的行政行为。（注：谭宗泽、 杨解君：《行政违法的研究意义与界定探讨》，载《南京大学法律评论》 1996 年秋季号。）而行政犯罪则是大陆法系国家刑法理论使用的概念。 行政犯罪是违反行政刑法的行为，但行政刑法本身又是一个多歧性的 概念，因此，人们对行政犯罪概念的认识也是极不统一的，中外学者 对此有若干不同的观点。（注：林山田：《行政刑法与行政犯辩正》，载台 湾《法令月刊》，1989 年 40 卷 9 期，第 20 页。张明楷：《行政刑法辨析》， 载《中国社会科学》1995 年第 3 期；卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙 江大学学报》（社科版）1993 年第 3 期。 ）为了与行政违法的界定范围 相对应和论述的便利，本文的讨论仅限于行政机关（含其他行政公务组 织）及其行政公务人员（主要是国家公务员）在行政权行使过程中的犯 罪行为，而不包括相对方在行政领域中的犯罪。（注：在此，笔者以行 政权力行使主体为标准将行政犯罪区分为行政机关及行政公务人员 的行政犯罪与相对方的行政犯罪两类。当行政机关作为被管理者时的 犯罪如走私罪，由于其与单位所犯走私罪性质相同，故不将其作为权 力行使主体的行政犯罪看待。）  　　一、行政违法与行政犯罪的相异  　　行政违法与行政犯罪既有若干共同之处，又有各自的特点。行政 违法和行政犯罪的共同之处表现在：它们都具有行政违法性特征（违反 行政法律规范，）具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政 权运作规则，它们都发生在行政管理活动中即行使行政职权或与行政 职权有关的活动过程中。  　　行政违法与行政犯罪的相异性具体表现在：  　　其一，违法性质和危害程度不同。行政犯罪属犯罪性质的行为， 是种严重的违法行为 ；而行政违法行为只属一般违法，在性质上虽已 构成违法、且具有社会危害性，但它却不具备行政犯罪的构成要件因 而不是行政犯罪行为。二者的犯罪或非犯罪性质主要是由它们的社会 危害程度不同而决定的。行政违法行为之所以还未构成行政犯罪，就 是因为这种行为所造成的危害尚未达到犯罪的严重程度，而行政犯罪 则是情节严重并触犯刑律的行政违法行为。因此，“判断某种行为究 竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析行为的危害程度是否已经 符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。” （注：张明楷主 编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 160 页。 ）只 有行政违法行为的社会危害性达到了比较严重的危害程度，才能认为 是行政犯罪行为。  　　其二，违反的法律规范有异。行政违法行为所违反的行政法律规 范是有关行政机关（或其他行政公务组织）和行政公务人员在行使行政 权过程中的权利义务规范。行政犯罪也是违反行政法律规范的行为， 它所违反的法律规范同样也包括行使行政权过程中的权利义务规范 以及法律对行政公务人员基于职务的一般要求或政纪要求等（如有关 廉政的要求）。因此，行政犯罪首先必然是一种行政违法行为，但并不 是所有的行政违法行为也都是行政犯罪。行政犯罪不仅违反行政法律 规范，而且还违反行政刑法规范（刑法规范之一种），它所违反的法律 规范具有双重性，否则就不可能构成行政犯罪。  　　其三，违法情节的轻重有别。行政违法的危害性只有达到违反 律应承担刑事责任的程度时才构成行政犯罪，而其危害性是否达到此 程度，关键取决于行政违法行为的情节是否严重。一般而言，情节严 重的行政违法行为，其危害性达到应当承担刑事责任的程度时，应以 行政犯罪论处；相反，如果情节不严重的行政违法行为，其危害性尚未 达到应当追究违法者的刑事责任的程度时，就应以行政违法论处。  　　其四，构成行政违法和行政犯罪的主观要求不同。根据我国刑法 规定，有些行政犯罪只能由故意构成，如徇私舞弊罪、滥用职权罪、 讯逼供罪，有些则既可表