情事变更原则研究（中）.docVIP

???? 情事变更原则研究（中） ???????????????????????????? 许德风? 译 二、情事变更和相关制度的关系 引言：情事变更原则的补充性 情事变更原则具有补充性，或者，“候补”性。德国教授上课在谈及情事变更原则时，大多反复强调这条规则是合同救济的最后选择（alle Letzte）。这样的强调，某种程度上也反映了德国民法对这个后来的、和民法典原有思想相冲突的一般条款的警惕态度。作为一般条款，只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。根据第313条第1款的规定，情事变更原则的补充性具体有以下两个表现： ? 第一，意思自治优先 作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说，如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法作了明确约定，就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。 ? 第二，合同法上原有的风险分配规则优先 在订立大多数双务合同时，每一个理性的合同当事人都希望自己能从合同中获得好处。但在实践中，这样的希望并不总能实现。不能实现的原因有很多，其中一个重要的原因是，当事人原来所预期或者认识到的订立合同时的外界环境并不存在或者这些情况在订立合同之后发生了改变，即，发生了不可预见的风险。合同法的基本功能之一就是在当事人之间分配这些风险，很多规则就是为此而设计的。因此，在涉及风险分配时，应当先适用这些规则，只有在适用了这些规则仍不能合理分配风险时，才有令请高明的余地。 （一）情事变更与合同约定 1．合同中约定的风险分配规则与合同解释 合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的的价值相联系的客观不确定性。风险也有其价值，可以作为交易的客体。当事人可以对风险负担进行约定，由某一方承担风险，而该方同时为此取得一定的回报。只有在当事人没有具体约定或者约定不是其本意的情况下，才有依法进行调整的余地。 合同当事人明示或者默示地对风险负担进行约定的形式可以有很多，例如，可以在合同中设定条件（合同法第45条、民法典第158条）；在合同中约定解除权（合同法第93条、民法典第346条）；设定担保（Garantie）或者约定变更条款（Anpassungsklausel）等等。这些情况下，便再没有适用情事变更原则的余地，因为这时某些情事的存续实际上已经不再是合同的基础（Vertragsgrundlage），而是合同的标的了。也正是出于这个原因，在发生争议时，首先应当遵循合同的规定或者通过对合同进行解释，包括补充解释（erg?nzende Vertragauslegung）来加以解决（合同法第125条）。只有在通过合同解释得出结论，认为某一项合同风险不属于合同的标的（合同中未约定相应的处理方法），而法律对此又没有特别规定的情况下，才有考虑适用情事变更原则的余地。德国帝国法院在一个案件中就认为：“首先应当明确的是，合同中是否具有碰运气的因素，以及当事人是否已将货币变动的风险纳入考虑。” ? 在通过合同解释来判断是否应由某一方当事人承担有关风险时，合同中约定的为某一个特定物品或者行为而支付的对价具有重要的参考价值。例如，在买卖合同中，如果价款异常高，则往往表明金钱之债的债权人（出卖人）承担了全部或者大部分的履行困难（标的物交付）及货币贬值的风险。同样，在承揽合同中，双方不顾可能存在的履行困难情形而约定了固定报酬，这可能表明双方已经将履行困难的风险定了价并计入了报酬，从而不再有适用情事变更原则的余地。实践中一家建筑公司承揽一项工程，双方约定了固定的工程费。事后，建筑公司的工人要求增加工资，经过谈判，建筑公司和工会达成了增加工人工资的协议。建筑公司要求发包人增加承揽费。法院认为，当初约定固定的工程费，就意味着建筑公司自己应承担可能存在的工人工资提高的风险。 2．变更条款与不变条款 实践中当事人常常会在合同中约定变更条款。这种变更条款，细分起来又有两类：一类是协商条款（Sprechklausel），就是诸如“如有争议，友好协商解决”云云；另一类是相比而言要更具体的约定，例如规定如遇到某种情况，价格如何调整，交货时间、地点如何变化。后一种情形，严格说来，是对合同标的的进一步明确，并不属于变更条款。对于前一种情形，除了表达当事人变更的意愿以外，对变更的具体事项，即如何变更合同，没有提供任何可以依据的建议。甚至对于是否变更合同，在含糊其词的“如有争议，友好协商解决”这类条款下，也可能是有疑问的。当然，有些时候当事人的约定可能不是这么含糊。实践中有这样一个案例：1996年，原告将其加油站出租给被告经营。双方签订了书面协议，约定租金是每月6500马克。1999年，被告迟延交付租金，原告起诉要求被告支付所欠租金，原告提起反诉，主张双方签订合同时，曾口头约定：如果将来加油站的营