行政合同的特点与纠纷处理的法律适用.pdfVIP

行政合同的特点与纠纷处理的法律适用 信息来源：上海市律师协会　 时间：2011-12-14　 作者：郑绍平 （上海恒建律师事务所）江 烨 （上 海社会科学院） 【摘要】本文将针对行政合同这一新兴的政府管理方式的概念和 性质入手，探讨我国行政合同 对人需要法律救济之必要性，并从实 体法比较分析行政合同与《合同法》之差异，以及结合我国现有的行政 诉讼与民事诉讼分界与融合点，分析在目前法律体系下不易将行政合 同整体纳入到行政诉讼程序之理由，最后根据行政合同之属性以及国 外司法实践，提出我国处理行政合同纠纷模式的设想。 【关键词】行政合同 行政优益权 当事人诉讼 行政合 同双轨制 行政附带民事诉讼 行政诉讼法的重构 一、行政合同的定义与特点 行政合同也叫“行政契约”或“公法契约”，是指行政机关为达到维 护与增进公共利益，实现行政管理之目标，与行政 对人协商一致达 成的协议。在合同的缔约和履行过程中，作为行政机关的一方，往往 有着超越合同 对人的单方面强制性的权利（行政优益权）：如“出于公 共利益的需要，单方面解除合同；在合同缔约阶段选择特定的 对人， 对人无权拒绝；以及在合同履行过程中对合同 对人进行指挥，监 督的权利等等”。 由此我们可以看出，行政合同有如下特点： （1）行政合同的主体一方必须为行政机关。 （2）合同的订立是以公共利益或者行政机关执行行政权力（行政管 理）为目的，签订的合同。 （3）作为一方的行政主体与合同 对人的权利义务是不对等的，行 政合同中往往体现了行政机关的公权力，即行政优益权。 （4）行政合同的订立需要行政机关与行政 对人意思表示一致，有 着合同的属性。 二、行政合同产生的背景及合理性 行政合同可以追溯到罗马法时代的公法合同，而其现代意义上的 起源则是二战以后的欧洲，经过不断地发展和完善，在以英国为代表 的普通法系国家和以法、德为代表的大陆法系国家，都各自形成了一 套完整的行政合同制度。行政合同产生的背景是与行政权力，或者说 政府的职能定位分不开的，纵观国家权力的演变过程，基本上是随着 生产力的进步和经济的发展，由专制到自由法治国，社会法治国（福利 政府）的一种演变过程。抛开专制时代的行政法，自由法制国和社会 法治国可以被称为近代行政法和现代行政法，①其所处的经济社会 环境决定了其职能的和目标的不同：自由资本主义时代，是遵循亚当 斯密 “看不见的手”主张自由经济，行政机关充当的是一种守夜人的 角色，在社会无法进行自我调节的领域或者关键时刻才介入，所以在 近代行政法，行政行为往往表现为一种体现政府权威的、带有强制性 的管理行为， 应的，行政诉讼往往也是作为行政 对人纠问式的权 力救济手段（行政诉讼举证责任倒置）。 而随着经济的发展以及民主思想的普及，传统政府的管理职能， 已经无法满足社会日益增长的公共福利以及利益协调的财富二次分 配的需要，人们需要的是一个能够更为广泛的参与社会生活，协调各 方利益，以及维护公共利益最大化的服务型政府。因此，行政合同，才 伴随着现代行政法的需求而产生，它将公法权利因素和民事契约因素 结合，在执行行政职能的时候，给予行政 对人以充分协商的机会， 并基于双方的合意产生法律效果，有效地淡化了行政行为的高压强权 性，②缓解了社会矛盾，也在行使公权力维护社会公共利益的同时， 兼顾到了个人利益。从政府职能角度上来说，其精力也是有限的，通 过行政合同，可以将某些公益性职能或者经营性活动授权委托给具有 专业知识的 对人进行专业化的管理，但保留传统的行