用人单位“末位淘汰”解除劳动合同是否违法.docx

用人单位“末位淘汰”解除劳动合同是否违法？ 法信干货聚焦法律纠纷争点，一站推荐法律依据、匹配 案例、权威观点。 本期导读：实践中，有些用人单位以劳动者在单位考核中居 于末位为由解除劳动合同，认为这属于《劳动合同法》规定 的因劳动者不能胜任工作而解除合同的情形。单位的这种做 法是否违反《劳动合同法》？法院对这类争议如何判定？本 文围绕用人单位“末位淘汰”解除劳动合同的纠纷，整理了相 关法律依据、案例、观点，为法律人提供参考。 A5.L1655 劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次 1《. 中 华人民共和国劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面 形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可 以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规 定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另 行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或 者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立 时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协 议的。第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳 动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的 二倍向劳动者支付赔偿金。 2. 《最高人民法院关于印发〈全 国民事审判工作会议纪要〉的通知》 58. 用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗” 等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动 合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金 的，应予支持。 1.劳动者在用人单位等级考核中居于末位等 次，不等同于“不能胜任工作”，用人单位不能据此单方解除 劳动合同——中兴通讯 （杭州 ）有限责任公司诉王鹏劳动合同 纠纷案 关于用人单位以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由单方解除劳动 合同的合法性的问题， 《最高人民法院办公厅关于印发〈全 国民事审判工作会议纪要〉 的通知》（法办〔2011 〕442 号） 中明确指出：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或 “竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违 法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者 支付赔偿金的，应予支持；但劳动合同另有约定的除外。 最高人民法院专家法官也认为，在市场经济条件下，企业之 间的竞争是残酷的。优胜劣汰，适者生存。面对激烈竞争， 不少企业想方设法采用各种管理手段，迫使员工处于不进则 退的竞争环境中，从而增强用人单位的竞争力，力争使企业 在市场经济的浪潮中处于不败之地。“末位淘汰”就是从国外 引进的所谓先进的管理手段之一，所谓“末位淘汰”，顾名思 义就是将工作业绩靠后的员工淘汰掉，实质是企业为了满足 市场竞争的需要，在对企业员工的工作表现作出科学的评价 后，进行分类或排序，并在一定范围内或按照一定的比例标 准，实行奖优罚劣，并对排名相对靠后（即末位）的员工予 以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为。其目的是促进在 岗者激发自身的工作潜力，为企业获得更强的市场竞争力。 企业为促进内部职工竞争，在考核中实行“末位淘汰”，是企 业加强内部员工管理、提高工作效率的措施，本无可厚非。 但“末位淘汰”与解除劳动合同不能划等号，解除劳动合同必 须要依法进行。 《劳动合同法》第 39 条规定了用人单位单方 解除劳动合同的六种情形，这些情形中并不包括用人单位可 以“末位淘汰”为由解除劳动合同。由此可见，用人单位直接 以“末位淘汰”为由解除劳动合同是违反《劳动合同法》规定 的，是违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。 另外，有些用人单位认为，以“末位淘汰”为由解除劳动合同 符合 《劳动合同法》 关于劳动者因“不能胜任工作， 或者经过 培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”， 用人单位可以提前 30 日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的规定。 这是 用人单位混淆了“末位淘汰”与“不能胜任”两个概念。“末位”仅 是一种用人单位考核排名的状况，而不能胜任则是因劳动者 的技能不能满足岗位需要而导致工作无法正常完成的情形， 两者是完全不同的情况。在多人竞争性工作中，即使所有的 人都胜任工作，也会有人处于末位；反过来，即使所有的人 都不能胜任工作， 但仍会有人处于头名。 因此， 不能以“不能 胜任工作”的合法行为来为“末位淘汰”的违法行为作掩盖。 当然，并不是“末位淘汰”或“竞争上岗”本身是违法的，关键要 看是否以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由解除劳动合同。现实中， 部分用人单位将处于末位的或竞争下岗的劳动者调离原岗 位，或者经过培训后仍然处于末位的，在劳动合同到期后不 再续签，这种形式的“末位淘汰”或“竞争上岗”就是合法的（。摘 自《劳动纠纷裁判依据新释新解》 ，孙瑞玺主编，人民法院 出版社