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论民法的商法化与商法的民法化 ——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路 2005-11-25 15:10:29 《法学论坛》2005 年第 4 期 赵万一 阅读 812 次 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代 各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在 民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国 民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提 下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差 别的基础上,以商法编的方式对民商法进 统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法 化 　　民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个 富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且 也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角 度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同 仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 1 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言在, 民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和 商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依 存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分 立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些 理论依据”。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事 规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是 近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗 马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有 者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的 扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法 开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马 市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在 11 世纪晚期和 12 世纪出现的各种商业问题。”[2] 由此产生了对商 法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑 发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业 习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体 按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的 2 司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说, “作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上——— 虽不 是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商 人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义 务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念, 它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是 16 世纪以后,随着商品 经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占 统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家 干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所 取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了 1807 年的《法国商法典》、 1817 年的《卢森堡商法典》、1829 年的《西班牙商法典》、1888 年的《葡 萄牙商法典》、1838 年的《希腊商法典》、1838 年的《荷兰商法典》、 1850 年的《比利时商法典》、1865 年和 1883 年的《意大利商法典》、 1900 年的《德国商法典》等,并由此形成了所谓的民商分离立法模式。 (二)民商分离的历史功绩 民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩; 同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。从理论上说,将 民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不 同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且