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论民法法典化与市民社会——市民社会与国家关系的路径  　　  摘要：民法是市民社会的法，市民社会与国家的关系直接影响大陆 法系民法典的制定。改革开放使中国市民社会与国家关系发生重大变 化，因此制定民法典应尽量防止公法色彩；积极促成民法典制定的广 泛参与；正确认识改革的渐进性与民法典的开放性；认真思考民法典制 定的本土化与本土资源。  关键词 ：市民社会；国家；民法典   市民社会与国家是二元 立存在的，这种 立体现了权利与权 力的 立，民法作为市民社会的法，是防止公共权力 私人权利的任 意侵犯的法。本文就是通过市民社会与国家的关系的路径分析大陆法 系民法典的制定，正确认识我国市民社会现状，检讨我国制定民法典 时应注意的一些问题。  　　一、民法是市民社会的法  　　“民法”一词源于罗马法的市民法(Juscivile)。日本学者津田真道 将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。日本虽译为“民法”，但民法理论 均承认民法是市民社会的法，即市民法。马克思认为，随着社会利益 分为私人利益和公共利益两大相 立的体系，整个社会就分为市民社 会和政治国家两个领域．前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普 通的公共利益的总和。因此，社会中每个独立的人也就担当着双重角 色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。规范市民社会的 法律就发展成为市民法，它以保护市民社会中人的权利即私权为己任； 而规范政治国家的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为目的。 所以说，民法是关于市民社会的法。  　　市民社会作为与政治国家的 立物存在，在社会主义初级阶段 中建立市场经济，说明我国依然没有超越 “物的依赖关系”。仍有阶 级利益和政治国家的存在。因此，客观上存在着社会与国家的一 二 元关系。即社会主义社会仍然是市民社会。需要强调的是，在市民社 会中，政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的，而是为市 民即为民众而存在的，国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保 障市民社会的权利，市民社会权利与政治国家权力的关系是本与末的 关系，万不可颠倒。  　　调整市民社会的民法法典化与市民社会的发展状况有着必然的， 可以说市民社会的发展状况决定着民法典的全貌，那么大陆法系的民 法典与市民社会有着何种关系?  　　二、民法法典化与市民社会  　　(一)罗马法的法典化  　　罗马原本是自然经济占统治地位的农业国，在罗马共和国后期， 大规模的征服战争使罗马独霸地中海区域，奴隶主用掠夺来的金银财 物进行贸易，于是出现了一个商业高利贷阶层，这导致商品生产活动 剧增，并推动了 外贸易的发展，到罗马帝国初期，出现了许多工商 业大城市。在奥古斯都时代，出现了市民阶级，形成了市民社会。由于 外交往的扩大，罗马人通过用自然法观念发展了适用于罗马人和异 邦人的万民法，从而使万民法在原来保护罗马人私有财产的基础上扩 大了法律平等的范围，承认了与罗马人发生贸易的其他民族的合法性， 使私法精神进一步树立。  　　罗马人系统编纂法典在优士丁尼执政时达到顶峰，民法大全》是 他编纂的成果，然而，由于当时处于奴隶制时期，奴隶被视为是会说 话的工具，不是法律的主体，法律平等局限于狭隘的自由民范围，这 就在一定程度上削弱了权利普遍性的社会基础。皇权有治民的主权， 并不受任何限制，因而专制政治使罗马没有公法，公私法的划分只是 一种逻辑归类，是概念性的，不可能有“以权利制约权力”的社会条件。 由于皇权不受约束，私法体系终为等级制度所淹没，罗马帝国自身也 终走向灭亡。  　　(二)法国民法的法典化  　　《法国民法典》是法国资产阶级大革命的总结，“该法典是法国大 革命精神的产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上 培植财产、契约自由，家庭以及家庭财产继承方向的自然法价值。”蛮 族征服战争结束后，相对稳定的社会秩序促进了商业的发展，兴起了 城市化运动，导致了市民社会的生长，打破了封建等级依附关系，确 立起了城市中全新的个人法律地位。以市民阶级为主体的市民社会力 量开始登上历史政治舞台，并逐渐成为议会控制王权斗争中的主要角 色。国王及贵族的多元权力