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论非法转让土地使用权罪构成要件之该当性 【摘要】判断认定非法转让土地使用权犯罪构成要件该当性，就是将案件事实涵攝于规范构 成要件或要素下，看二者是否相吻合，在包含罪伏的规范构成要件为不完全法条中的指示参 照性法条时，对该规范性质，应运用体系解释等方法，探究规范目的，从维护国家利益、社 会公共利益，维护交易安全、保护善意第三人信赖利益、鼓励交易出发，根据“法秩序统一 原则”，正确加以认定。 【关键词】非法转让土地使用权；犯罪构成要件；该当性 【写作年份】2013 年 【正文】 　　犯罪是符合犯罪构成的，违法的和有责的行为，[1]判断或评价某一行为是否构成犯罪， 是按构成要件的该当性、行为违法性及有责性依次展开的，作为首先的或第一道工序的构成 要件该当性判断，其方法就是将案件事实涵攝于法律规范构成要件之下，[2]看二者是否相 吻合，符合的即具有该当性，反之，则不具有该当性，后面“二性”也就无需进行检视。要 准确判断该当性，涉及案件事实及规范构成要件或要素二个方面，案件事实来源于法官运用 证据规则依照合法正当程序逻辑地从生活事实中加以提炼，标准为事实清楚、证据确实充分， 而规范构成要件或要素则是立法者公布的法律规范。由于立法者所使用的语词多义性及立法 技术娴熟度如不完全法条[3]的引用等因素的影响，法律往往离开解释。正如本文论证的非 法转让土地使用权罪之罪状，[4]就属于不完全法条中的指示参照性法条，对违反 “土地管 理法律法规”的理解，虽然2001 年 8 月 31 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三 次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条的解释》及最高人民法院关于《审 理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〈2000 年 6 月 19 日法释【2009 】14 号〉厘清了一定歧义，但对违反土地管理法律法规的什么规定入罪，仍需探究。本文将从以 下几个方面加以论证： 　　一、土地管理法律体系 　　“中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建 设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。”[5]作为整体法律体系的构成部分之一的 子系统--土地管理法律法规体系，并不是土地管理法律法规的简单叠加，而是以宪法规定的 基本土地制度为统帅，以土地管理法、城市房地产管理法等多部法律为主干，由法律、行政 法规、地方性法规、行政规章等多层次法律规范构成，涵盖了土地开发、利用、保护、治理、 权属、流转等方方面面，体系内部保持总体科学和谐统一。为严格保护耕地、积极实施宏观 调控、推进土地节约集约利用、促进城乡统筹发展、实现环境、资源可持续发展提供法治保 障，但体系的形成，并不意味着功德圆满、一劳永逸，如何适应经济社会发展，进一步修改 法律法规，制订相应配套法规，真正实现“立、修、废”统一，任务仍然繁重。尤其是我国 人多地少的国情。[6]如何实行世界上最严格的耕地保护制度，切实维护国家粮食安全，保 护我们的生命线--宝贵的不可再生的土地资源。 　　二、非法转让土地使用权行为类型及法律规定 　　〈一〉、非法买卖土地所有权。《土地管理法》第二条第三款：“任何单位和个人不得侵 占、买卖或者以其他形式非法转让土地”. 　　〈二〉、违法将农用地改为非农建设用地的转让土地使用权。《土地管理法》第四条“国 家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规划土地用途，将土地分为农用地、 建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊 保护”.第六十三条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”. 　　〈三〉、违法转让以划拔方式取得的国有土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让 暂行条例》第四十四条“划拔土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、 出租、抵押”.第四十五条 “符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门房产管理部门 的批准，其划拔土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1） 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2 ）领有国有土地使用权证；（3 ）具有 地上建筑物、其他附着物合法产权证明；（4 ）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出 让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获得收益 抵交土地使用权出让金。” 　　〈四〉、违法转让房地产。《城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让： （1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定条件的；第三十九条 “以 出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应