论非法转包的民事责任.pdf

编号： 论建设工程违法转包及挂靠行为的严格民事责任 论问提要：楼宇建设是关系到国计民生的百年大计。但是目 前我国建设工程领域的违法转包及挂靠等违法行为比较普 遍，这与我国建筑工程方面的立法偏重行政监督，轻视对民 事责任等方式的利用有关。笔者通过对审判实践中相关案例 的研究，分析了对违法转包及挂靠等违法行为采取严格的民 事责任等措施的必要性，并根据审判实践和学界的研究成果， 对相关具体民事责任进行制度构建，以期通过加重违法行为 人的民事责任和鼓励合法权益人积极监督等手段，有效减少 上述违法行为，保障工程质量和国家、人民生命财产安全。 关键词：违法转包 挂靠 严格民事责任 全文共 10810 字 以下正文： 建设工程领域的违法转包和挂靠行为在我国较为普遍， 笔者在从事民事审判工作中，接触了大量的建设工程案件， 深知在这一领域，存在诸多的违法行为。 笔者在审判工作中曾遇到这样一则案件，A 开发公司承 建某大学的宿舍楼等工程时，与该大学约定在 9 月 1 日新生 开学前交付使用，供新生入住。双方签订合同后，A 开发公 司与 B 建筑公司签订一份建设工程施工合同，由 B 建筑公司 负责其中的两栋宿舍楼的建设施工，合同还约定如果 B 建筑 公司提前完成，A 开发公司要给 B 建筑公司奖励金等条款。 但是 B 建筑公司并未实际施工，其将工程全部转包给没有施 工资质的 C 个人，C 向 B 缴纳一定数量的“管理费”并与 B 签 订了一份“内部承包合同”，约定由 C 个人负责施工，自负盈 亏，B 建筑公司不承担施工中的任何法律责任。工程竣工后， A 开发公司发现工程存在较为严重的质量问题，就要求 B 建 筑公司提供相关技术经济资料和内业资料以便进行验收，但 B 建筑公司没有提供，于是双方发生争执，时已临近 9 月 1 日，新生即将入学，A 开发公司因为没有相关技术经济资料 和内业资料，无法进行申报和验收，但如果这两栋宿舍楼不 投入使用，数千名新生入学后就没有地方住，经协调，在没 有经过正式验收的情况下，A 开发公司只得同意宿舍楼投入 使用，但拒绝支付 B 建筑公司剩余工程款和奖励金， B 建筑 公司于是起诉 A 开发公司，要求支付剩余工程款和提前竣工 的奖励金。诉讼过程中，A 开发公司委托鉴定机构对工程质 量进行评估，发现存在多处质量问题。在该案的审理过程， 一审、二审法院没有发现 B 建筑公司与 C 个人的转包协议， 相反 B 建筑公司提供一份聘用 C 个人担任驻工地代表的内部 协议，因此法院没能认定存在非法转包，同时依据 A 开发公 司已经将该宿舍楼投入使用，且该工程的地基和框架并没有 严重的质量问题这两方面的理由，适用 2004 年最高人民法 院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释（以下简称 04 年 2 司法解释）第十三条有关发包人擅自将工程投入使用的条款， 支持了 B 建筑公司的诉讼请求，同时判令 A 开发公司赔偿 B 建筑公司工程款及利息的损失。后 B 建筑公司因该工程偷漏 税款被稽查，C 个人向公安机关承认与 B 建筑公司系挂靠关 系，双方还签订了一份挂靠协议，言明对于该工程，一切债 权债务及工程质量由 C 个人负担，B 建筑公司只负责收取一 定数额的管理费。A 开发公司据此申请再审，终审法院查明， C 个人与 B 建筑公司不存在劳动关系，其人事关系、社会保 险等都不在 B 建筑公司处办理，双方实际上签订了一份“黑白 合同”，所谓的聘用协议为白合同，是虚假的意思表示，而双 方签订的挂靠协议是真实的意思表示，根据该协议 B 建筑公 司已经明确表示对该工程的质量不负担任何责任，且在该工 程施工过程中 B 建筑公司也没有派技术人员进驻工地，因此 认定 B建筑公司将该工程非法转包给没有工程资质的 C 个人， 或者说是 C 个人挂靠了 B 建筑公司进行的工程施工。 法院判定，由于 B 建筑公司没有按照合同约定实际参与 施工，而是非法转包，因此从一开始就存在对 A 开发公司的 违约， A 开发公司将宿舍楼投入使用的行为，也是为了避免 违约损失的进一步扩大而做出的挽救行为，同时由于司法解 释是保护合法行为的，违约方不应当再从其违法、违约行为 中受益，因此不适用 04 年建设工程施工合同司法解释的有 关规定，；同时经鉴定，该工程存在严重的质量问题，楼板 3 和轴柱的