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论公司对外担保的法律效力 (下) 崔建远 清华大学法学院 教授 , 刘玲伶 关键词 : 对外担保/公司章程/审查义务/效力牵连/营利性 内容提要 : 《公司法》第16 条规定由公司章程确定对外担保的 决议机关。当实际决议的机关与章程不一致时,担保合同的法律效力 如何?应当认为随着对 “推定通知理论”和 “越权理论”的抛弃,公司 章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据,第三人对公司章程不 负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力, 不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效,两者之 间无效力牵连。当章程对担保 “沉默”时,我国采行 “股东会中心主 义”,应当运用 “营利性”原则将董事会的决议权限定在公司正常经 营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权代理,未经公 司追认对公司不生效力,应当自行承担对第三人造成的损失。 三、章程记载缺位时对外担保的法律效力 (一)章程记载缺位时担保决议权的归属 在实践中,除了实际作出担保决议的机关与公司章程规定的决议 机关不一致之外,有的章程甚至根本没有就担保问题作出规定。这是 因为,首先,我国《公司法》第 25 条和第 82 条没有把担保作为公司章 程的必要记载事项,是否记载担保事项不会影响章程的效力,因此在 制订章程时往往被发起人所忽略;其次,公司为了确保通过设立登记, 制订的章程往往是对登记机关提供的章程范本的照搬照抄,在这些章 程范本中关于董事会和股东 (大)会的职权又是对《公司法》的原文摘 抄,而《公司法》却又将担保交由章程自行规定,所以在章程范本中几 乎不涉及担保事项。 [1]不过,现行《公司法》放开管制,将担保视为 公司的一项权利,担保不以章程有所规定为前提,即便章程对担保“沉 默”,公司仍然有权对外提供担保。这一点不会对担保合同的效力产 生影响。问题在于:担保作为公司章程的任意记载事项,如果章程没有 就担保作出规定,那么董事会或者股东(大)会谁有权决定对外担保呢? 笔者认为,虽然《公司法》第 16 条将董事会与股东 (大)会用 “或 者”来并列,但二者在决议担保问题的地位上是有根本区别的,董事会 的担保决议权范围与股东(大)会并不一致。这是因为,我国公司法人 治理结构奉行 “股东会中心主义”,股东 (大)会是公司的最高权力机 关, 《公司法》第38 条赋予了股东 (大)会内容丰富且意义重大的一系 列权力,包括决定公司的经营方针和投资计划、选择管理者的人事权、 审批利润分配和亏损弥补方案的财权等。董事会是代表公司行使经营 决策权的常设机关,享有对公司的日常经营管理的决策权, 《公司法》 第 47 条 (三)项规定:“董事会决定公司的经营计划和投资方案”。可 见在公司权力的构架上,董事会享有的是 “剩余权”:除非法律、公司 章程、股东(大)会另有授权,董事会的权力局限于公司的正常经营活 动范围内,其他权力均由股东 (大)会享有。因此,如果担保行为属于公 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 司正常的经营活动,则属于董事会的职权范围,董事会有权独立决定, 而不需股东 (大)会表决或授权。例如一些以担保为业的公司,对外担 保就属于公司的正常经营活动。相反,一旦超出公司的正常经营范围, 决策权自然归属于股东(大)会。 (二)营利性原则对董事会的制约 那么,何谓 “公司的正常经营活动”?公司作为企业法人,其存在 和发展的基本动机和目的就是通过经营获取利润,以较小的投入获取 较大的收益。没有营利,就没有企业,不能营利,企业就无法生存,营利 是企业生存的根本。笔者认为,应当运用 “营利性”原则对 “公司的 正常经营活动”进行限缩解释。董事会作为代表公司行使经营决议权 的常设机关,其行为自然应当以公司资产的保值进而增值为目的。例 如,制造商的董事会决定为原材料的供应商提供担保,使后者取得进 口原材料所需的贷款,防止对方供应中断给自己带来生产经营上的困 难。这是董事会从保护和提升本公司利益上考虑,符合 “营利性”原 则。今天,我国《公司法》抛弃大陆法系对公司担保所持的否定态度, 转向和英美法系一样,承认公司具有对外担保的权利。其实,英美国家 在认定公司担保行为的效力时,向来主张必须以公司利益(corporate interests)是否因此行为有所促