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证券内幕交易主体界定研究——基于证监会316 例行政处罚决定书分析 摘 要 内幕交易监管全球化背景下，对内幕交易主体进行界定，是监管内幕交易的必 要之举。自1994 年首例证券内幕交易案以来，截至2018 年12 月31 日，证监会已 经累计处理了 316 例内幕交易案件 （证监会官方网站统计数据）。这三百多例内幕 交易案件中主体迥然相异的身份特质，为我们系统反思《证券法》及证监会对于内 幕交易的监管行为提供了扎实的基础。从证监会的执法数据可以清晰发现，随着证 券市场的发展，内幕交易的主体越来越多元，并非仅仅依靠《证券法》第 73 条、 74 条的规定所能囊括。不仅仅立法与执法上存在着冲突，不同位阶的规范之间也存 在着不可自洽的矛盾。《证券法》与2012 年最高人民法院、最高人民检察院出台的 《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以 下简称：《解释》），以及2007 年证监会制定的 《中国证券监督管理委员会证券市场 内幕交易行为认定指引》（以下简称：《指引》）之间，也存在着冲突。 本文基于证监会执法数据统计的基础，就内幕交易的主体界定问题进行讨论。 正文部分共有三章，以提出问题——分析问题——解决问题的思路进行探讨。 基于1994 年至2018 年年底证监会内幕交易的执法数据，首先对证监会关于内 幕交易主体执法的现状展开探讨。从316 例内幕交易行政处罚决定书中可以发现， 二十几年间证监会处罚的内幕交易案件越来越多，主体也日趋多元，但证监会在认 定内幕交易主体时，却频繁使用兜底条款，行政处罚决定书中对于主体的认定也常 常语焉不详，甚至一笔带过，这样模糊的认定方式并不利于对内幕交易规制的完善。 继而对于证监会在内幕交易执法中出现的问题进行分析。证监会虽有《证券法》 第74 条授权，但是其执法仍然应当受到《证券法》第73 条、74 条规定所限，而不 能自我扩展。但是实际情形已经超出了《证券法》立法时的情况，证券市场的快速 发展，使得内幕交易这一违法违规行为也愈加多样。新的主体不断涌现，且不能为 《证券法》所囊括。规制内幕交易所保护的法益不仅仅是交易相对方的合法利益， 更应当保护投资者的信心和证券市场的公平秩序，因此对于新出现的主体进行规制 无可厚非，但立法上又有所限制，这样的冲突正是证监会貌似“越权执法”的苦衷 所在。究其原因，是背后的理论支撑不同所致。 我国现行《证券法》对于内幕交易的主体规定，使用了“内幕信息的知情人和 非法获取内幕信息的人”的表达，其投射的理论为传统信赖关系理论及其衍生出的 私取理论，表明了《证券法》在信义义务进路下依照主体的身份来确定其是否属于 内幕交易主体这一立场。但是细究证监会的实际执法过程，司法系统的审判实践， 以及《指引》、《解释》中的用语表述，都可以窥见依照行为界定内幕交易主体的倾 1 摘 要 向，其规制进路也表现为平等获得进路。如此，现行规范不同的理论支撑与投射， 以及立法与执法上的冲突，是内幕交易屡禁不绝的重要原因。 最后，对证监会内幕交易主体界定问题提出解决的路径和具体设想。在分析问 题症结之后，对信义义务和平等获得进路的选择呼之欲出。在对域外立法例进行比 较分析之后，就两种进路何种更为契合我国实际需要进行了讨论和选择。在法益保 护上，内幕交易的本质是信息的不对称，规制内幕交易的核心利益，应当是投资者 信心和证券市场的信息公平；在适用环境上，平等获得理论由于没有固定的法制传 统和特定执法环境的要求，也更易与本国的各项制度相兼容。通过各国的新近立法 选择也可以窥见平等获得进路的这一优势。因此，笔者在选择平等获得进路的基础 上，建议对内幕交易的主体界定采用行为识别主义，并基于获取方式的不同赋予主 体有所区别的责任，以适应证券市场的新需要。 关键词：内幕交易；主体界定；信义义务；平等获得 2 证券内幕交易主体界定研究——基于证监会316 例行政处罚决定书分析 Abstract In the background of