{合同法律法规}试用期常见法律问题分析.pdfVIP

{合同法律法规}试用期常 见法律问题分析 作者：李军律师 实践中，用人单位在日常生产经营中在试用期问题上往往存有误解，常见问题主 要集中在几下几个方面： 一、试用期期限随意设定; 二、试用期不签订劳动合同; 三、试用期不缴纳社会保险; 四、试用期随意辞退劳动者; 五、试用期工资随意设定。 下面，针对以上 5 种情况逐一进行分析，希望能对用人单位和劳动者充分认识试 用期这一法律概念，规范用人单位的用工行为，正确订立劳动合同、处理劳资纠 纷有所帮助。 违法一、试用期期限随意设定 试用期一般是指用人单位和劳动者首次建立劳动关系后，为增加相互了解，为决 定是否最终选择对方而设定的一定期限的考察期。试用期是劳动合同期限的组成 部分，包含在劳动合同期内。试用期的长短取决于劳动合同期限的长短。 《劳动合同法》第19 条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不 得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月;三年 以上固定期限劳动合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一 用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动 合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期 的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。可见法律对试用期有着明确而严格 的规定。任何与法律相违背、相冲突的约定条款均无效。用人单位更不能随意设 定劳动者试用期。有的用人单位随意设定劳动者试用期期限，或者试用期满了以 后，认为还需要进一不考察，继续延长试用期，这些都是不对的。 法律责任： 《劳动合同法》第83 条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动 行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期 满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 违法二、试用期不签定劳动合同 试用期不签劳动合同的现象原来比较普遍，《劳动合同法》实施后，因为存在不 签劳动合同就要支付双倍工资的问题，因此，用人单位对此比较重视，纷纷与劳 动者签定劳动合同，但是实践中，没有与劳动者签定劳动合同的用人单位还是有 很多。很多未与劳动者签定劳动合同的用人单位普遍认为既然是试用期，等试用 了以后再签也不迟，不试用怎么知道劳动者是否是单位需要招聘的人呢。这种认 识和想法是错误的。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立 书面劳动合同;已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日 起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在合 同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因 此，未订立劳动合同，也就不存在试用期。 用人单位在未与劳动者订立劳动合同的情况下，给劳动者设定的试用期不成立。 以试用期不合格辞退劳动者自然也不成立。 法律责任： 《劳动合同法》第82 条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 违法三、试用期不缴纳社会保险 这个问题比较突出，不少用人单位都是在试用期满了以后才考虑为劳动者缴纳社 会保险，这中想法和做法都是不对的，而且会给用人单位带来很大的用工风险。 根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，即应当为劳动者缴纳社会保 险。用人单位没有缴纳的，劳动者可以要求补用人单位补缴。未缴纳社会保险期 间发生工伤事故，赔偿责任由单位承担。而缴纳了社会保险的用人单位呢，期间 若劳动者发生工伤事故，工伤赔偿责任由保险公司或工伤保险基金承担。生活中， 这样的案例不是没有。例如，上海某单位招聘一劳动者，刚用 1 个月，发生工伤， 被鉴定为工伤九级，可享受工伤赔偿 3.5 万元,因为单位没有为其缴纳社会保险, 最终赔偿责任落在单位头上,省了几百元保险费,却付出了 3.5 万的工伤赔偿,还 不包括医疗费等费用.实际上,如果劳动者要求单位补缴社会保险的话，用人单位 连几百元的保险费也没有省下来。因此,我建议用人单位在与劳动者建立劳动关 系后，应及时为劳动者缴纳社会保险,这是法定义务,而且对用人单位和劳动者双 方都是一种保障. 另外, 《劳动合同法》实施以后，针对用人单位没有缴纳社会保险费的情形，赋 予了劳动者单方解除权，并且可以向用人单位主张经济补偿。因此，用人单位对 此问题应当予以重视。 法律责任： 《工伤保险条例》第60 条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加 的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤 的，由该用人单位按照本条例规定的工