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双倍返还定金法律分析 所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定， 由一方按照合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。我国《担保法》第 89 条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债 务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权 要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这里 的“双倍返还定金”即为合同法上所称的“定金罚则”。 根据给付目的和效力的不同，定金分为证约定金、立约定金、成约定金、违 约定金和解约定金。证约定金，是指为证明合同成立而交付的定金。立约定金， 是指为保证正式订立合同而交付的定金。最高人民法院《关丁适用若干问题的解 释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的 一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金 ；收受定金的一方拒绝订立合同的， 应当双倍返还定金。”该司法解释明确了当事人可依意思自治设立立约定金，担 保当事人未来的正式缔约行为。如果当事人违背承诺，拒绝订立正式合同，则适 用定金罚则。成约定金，是指以定金的交付为合同成立的要件，即定金交付，合 同才成立;若不交付定金则合同不能成立。违约定金，是指当交付定金一方不履 行合同约定的，另一方可以没收定金；反之，收受定金的一方不履行约定的债务 的，应当双倍返还定金。解约定金，是以定金作为保留合同解除权的条件，即交 付定金的人可以抛弃定金来解除合同，收受定金的人也可以双倍返还定金来解除 合同。本案中，原、被告口头约定房屋买卖合同后，为保证被告未来能够正式缔 约，原告即交付被告4万元定金。很明显，这4万元定金应为立约定金。被告收 受定金后，应当按照约定与原告签订正式的书面合同， 但被告明确拒绝签订，由 此可以认定被告构成缔约违约。根据《解释》第 115条规定，被告应当双倍返还 定金。 一般情况下，定金合同是从合同，具有从届性，当主合同有效时，定金合同 才有效，主合同无效则定金合同也无效。 但这主要是对证约定金合同而吉■的， 对 丁立约定金则不然。因为立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没 有关系，立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。所以，主合同是否成 立不是立约定金合同是否成立的决定条件。 当然，定金的约定不能超过必要的限 额。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标 的额的白分之二十。”最高人民法院《关丁适用若干问题的解释》第 121条规定： “当事人约定的定金数额超过主合同标的额白分之二十的，超过的部分，人民法 院不予支持。” 在司法实践中，支付定金的一方虽以货款、预付款、保证金、留置金、担保 金、押金、订金等名义支付，但支付的数额、时间与定金合同约定的权利和义务 一致的，不影响定金合同的效力。 定金罚则适用的条件，一是以违反有效合同为前提。亦可说，它以违约责任 的存在为前提，是承担违约责任的一种形式，无违约责任，则不能适用定金罚则。 二是一般只能针对不履行这种违约形态， 对部分履行的，定金罚则可针对不履行 部分适用。有学者认为，违约定金仅在债务人拒绝履行和不能履行两种情形下发 生罚则效力，逾期履行和不完全履行发展到不能履行时产生罚则效力， 否则不发 生不再返还或双倍返还的效果。我们认为，合同义务的“不履行”应当包括拒绝履 行、不完全履行、迟延履行、不能履行等多种违约情形。定金具有双向担保的作 用，根本目的并不在丁惩罚违约行为，而在丁担保或督促当事人依照诚实信用原 则履行合同义务，当事人的任何违约行为，均构成对设定定金担保目的的违反。 个人认为，除法律另有规定或者当事人另有约定外， 定金的违约制裁效力得以发 生的条件“不履行”，包括拒绝履行、不完全履行、迟延履地、不能履行等违约形 式。 我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约 定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 一般认为， 该条采用了无过错原则，当事人不履行合同义务或者履行不符合约定就应当承担 违约责任，除法定免责的以外。因此，当事人一方不履行合同义务或履行合同义 务不符合约定的，就可适用定金罚则。但由丁第三人的原因造成合同不能履行的， 是否适用定金罚则，存在着分歧。有人认为，因第三人的原因导致合同不能履行 的不适用定金罚则。 个人认为，因第三人的原因导致合同不能履行的， 违约方仍应承担定金责任。理 由是： 一、 定金罚则的目的旨在对违约行为予以制裁， 从而担保合同债的履行，若因第 三人的原因造成不能履行合同而免除适用定金罚则，则使相对方在无任何过错情 形下处丁不利地位，且极易给违约方提供“借口”，也容易造成法官自由裁量权的 滥用。 二、 根据最高人民法院法函(1995)