追问中国法治之路在何方解读法治及其本土资源中研究应用与分析.docVIP

省人民政府水行政主管部门创建水土保持 追问中国法治之路在何方——解读《法治及其本土资源》中 　　在《法学研究规范化、法学传统和本土化》一文才是“直抒胸臆”地谈论法学研究、法学论文写作方法问题(其它文章全部潜伏在“暗处”，需要我们注意甚至是分析才能获取)，即写作法学论文要遵守一定规范，当然在该文中，她还叙述了法学研究怎样本土化问题——这是前面已经包含到问题，已经有所论证。而且苏力仅仅就法学写作引文、引证规范化从功能主义视角予以论证，其认为，经过引文、引证规范化，能够大致以下效果：其一，找到作者研究题目和方向，因为“引文首先是一个选择研究方向和题目标问题 [46]”;其二，引证她人，才能理解她人和和之对话，形成一定学术共同体;其三，在于构建一条学术资源信息高速公路，节省社会成本，形成一个更为有利促进学术发展可能环境; 其四，我们才能真正借助她人对学术研究结果 [47]。她这些见解，在方法论上对我们有什么启发意义呢?我们在阅读她人论文、著作时，不再仅仅注意作者见解、理论和体系，还应该注意我们一直在忽略一个形式问题，即引文问题;假如我们对一本书或一篇论文见解或理论还要深入关注，引文所提供了一定线索，按图索骥，说不定就能“拔出萝卜带出泥”，发觉一个新领域，正如苏力所说，“我相信历史上太多偶然性、随机性…… [48]”;从最狭义范围来看，经过关注引文后面相关内容，我们最少能够更加好理解和把握作者思索过程、相关见解和整个理论体系。 　　总而言之，笔者认为，在苏力《法治及其本土资源》第三编透露着丰富信息和内容，不仅仅是理解、分析苏力思想、理论关键背景，虽然不是其思想、见解全部来源;更是一种学习、研究方法，让我们知道怎样去学习，收集信息，思索她人见解，以达致和作者对话，也促进了思想，活跃了思维。也或许，这也是我自己对这些文章一种“构建”，作者并无此意或说作者并没有刻意追求之;不过一旦——正如她自己所言——“作品发表出来以后，就有了它相对独立生命 [49]”，即使是笔者一种“构建”，最少对于我来说，已经足矣。 　　2、逻辑起点：相关法界定或定义 　　在《法治及其本土资源》一书中，作者对一个很关键概念——即什么是法?虽然作者不是从内涵方法而是从外延方法予以界定(其实，其含有了同等效果，后面将予以叙述)——予以界定，而且是反复予以强调，并表现在该书中很多文章之中(后面将会包含)，成为苏力思索她理论逻辑起点。什么原因使得她对此如此郑重、反复进行这项工作?笔者叙述首先是展示苏力理论中被界定“法律”;其次从理论上论证概念含有支配力量，从理论上回答为何苏力会如此郑重地、反复地阐释她相关“法”界定;最后，从苏力相关法界定所含有作用或功能角度回答前面提出问题。 　　现在，我们就回到我们研究对象——《法治及其本土资源》这本书。在该书中，正如邓正来先生所指出那样，“苏力……目标指向……大致上是要在中国实现法制/法治现代化…… [50]”，要实现这一目标，首要需要考虑是“法治”之“法”涵义或说界定。然而，在该书中，苏力并未对此用专文予以阐释，而是“散见”——虽然是“散见”，不过在笔者看来却是如同白银泻地，以至于达致“无孔不入”程度，也才让我开始注意这个问题——于这本书关键论文之中。鉴于这一问题关键性，和连作者全部不厌其烦地以外延定义地方法来阐释这个概念，有必需将之展示出来。 　　具体说来以下：在论文《变法、法治即本土资源》一文中，苏力谈到了法律含有确定大致预期功能时说，“但并不是唯有现代成文法才能确立这种大致确定预期，多种习惯和惯例全部起到这种作用。所以，每个社会中，即使没有国家正式颁布法律，因为社会生活需要，也总是会形成某些习惯，实际上起到法律作用”;在《秋菊困惑和山杠爷悲剧》一文，对“为了现代化而以立法方法将西方通行立法和司法予以移植”见解进行批评时说，“这种见解倾向于将法律仅仅理解为国家正式法典、法律组织机构和司法人员，而忽略了对这种制度有用运作起决定作用那种非正式规则”;在《法律规避和法律多元》一文中，在评价“私了”案件时，作者提出了这样见解，“假如不是以外在文字形式界定法律，而是以其对社会生活中行为和社会生活中规范功能来界定，我们能够说那种认为中国历史是没有法、法律或法治历史激感人心理论是荒谬;那种认为中国传统法律已伴随旧制度废弃而无效了论点是天真;而那种认为大家无知、愚昧、不懂法见解是贵族化 [51]”;在《再论法律规避》一文中，苏力要处置一个关键问题就是民间法和国家法之间关系，这本身就能够表示某些她对“法”定义见解，何况其在该文“结语”部分，这样叙述，即“它(指私了案例)还促使我们重新认识中国社会中实际运行法律。假如我们不以法典形式为标准，不以西方法律和制度为标准，我们就必需认可每一个有序社会中全部有其一定“法律”规则，为大家所沿用，成为大家日常生活中一