行政诉讼受案范围变化：保守与开放.docVIP

行政诉讼受案范围变化：保守与开放 行政诉讼法 ( 以下简称《行诉法》 ) 在时隔二十四年之后，首次被修改。行诉法的修改不仅凝聚着社会各界多年的努力，而且意味着建立法治 国家的步伐的迈进。与学界和实务界的期待相比，行政诉讼法的修改来的相对还是晚了很多。姜明安教授就说，事实上，我国行诉法早就 应该修改了，而且不仅仅一般的小修小改，而是应该大修大改。［ 1］无论如何，这一修改还是让学界和实务界欢心鼓舞的。新行诉法恰好 在十八届四中全会之后不到半个月时间内审议通过的，而十八届四中全会又是以依法治国为主题的，这种主题和时机的结合多少会给新行诉法增添一些改革色彩。因此，对于新行诉法的通过，学界和实务界则寄予更多期望，将其看做国家和政府全面推动法治建设的重要一环。在行诉法的修改过程中，作为行诉法基础的受案范围一直是备受关注的问题。有学者统计，自 1989 年以来，涉及受案范围的司法解释共有 40 个，其中专门针对受案范围个案性答复就有 36 个。 学界和实务界一致认为受案范围应当扩大，仅仅各种主张在水准和方式上有所区别。受案范围之所以受到如此多的关注，在于受案范围的宽窄决定着保护公民权利和限制公共权力的水准，直接影响着行诉法目的的实现。现代法治国家，保护公民合法权利以及限制非法公共权力已成为共识。受案范围过于狭窄容易导致合法公民权利受到非法公共权力的侵害而得不到救济，与“有权利则必有救济”的精神相背离。此次修法对受案范围确有扩大，总体方向未有偏离。但新行诉法对受案范围的扩大依然让学术界和实务界有过于保守的评价。从外在表现上看，新行诉法确实存有“保守”的倾向，比如依然采取了肯定列举方式和否定列举并存的方式，肯定列举仅仅在原基础上增加了条款，抽象行政行为和内部行政行为等依然无法进入行政诉讼。但在渐进式改革的中国，过于开放是不够稳妥的，将行政诉讼的受案范围完全放开只会导致司法资源不足、司法权威不够等问题进一步暴露。因此新行诉法在外在形式保守的同时，依然保留着自身的开放性，以待在实 践中由司法机关 司法能 性来持 挖掘，通 践先行来 范和理 的 一步突破。 一、外在表 形式的保守性 新行 法作 代法治社会中保障公民 利、 督行政 的法律 范， 承担着重要的 任。根据一般的 知，所有 利受到侵害 ，必然 有救 。如德国基本法第 19 条第 4 款 定，任何人之 利受到官署之 侵害 ，得提起 。如 无其他管 机关 ，得向普通法院起 ??。［ 3］又美国 邦行政程序法第 702 定，“受到行政行 不法侵害的人或不利影响的人??，有 行 求司法 。” ［4］在美国， 然由法律明文排除的行 不受司法 ，但是范 非常的有限。旧行 法因 受案范 定的非常狭窄， 致抽象行政行 ，内部行政行 、行政 分、行政合同以及行政机关行使自由裁量 的行 等均无法接受司法 。因此，学界和 界均寄希望于新行 法将上述被排除在外的行 入其中。但新行 法只在一定水准上作出 整，有保守 向，体 在如下几个方面： ( 一) 立法技 上的保守 1．立法技 存有 上的瑕疵。此次修法， 并未如多数学者建 的，采用肯定式概括和否定式列 的方式来 定行政 受案范 ，而依然保留了之前的肯定式概括、肯定式列 和否定式列 并存的方式来 定。 种方式从形式而言，存有 上的瑕疵。行 法第二条肯定式概括的受案范 “行政机关和行政机关工作人 的行政行 ”，因此否定列 事 当是在“行政机关和行政机关工作人 的行政行 ”上的否定列 。而十三条否定列 第一款却 国防、外交等国家行 。从理 面而言，国防和外交行 本身就不属于行政行 ，本来就不属于受案范 ，无需再否定列 。 2．立法技 的运用使得行政 受案范 的内容 失 一步 展空 。 沿用之前的立法技 定受案范 ，使得受案范 很 有所 大。姜明安教授 ，“ 行《行政 法》采取正面列 和 面排除相 合的方式确定行政 受案范 ， 种方式决定了大量的行政争 入不了行政 渠道，被 在行政 外”。［ 5］行政 受案范 围主要由行诉法第二条、十二条、十三条规定。行诉法第二条将“具 体行政行为”改为“行政行为” ; 第十二条比之前的列举事项要多出 4 项，第十三条列举的事项未有变化。从立法技术上来说，既不属于第 十二条，亦不属于第十三条范围的事项将处于法律“真空状态”。虽然第十二条采用肯定式列举的方式将最常见的行政争议纳入了受案范围，法院遇到一般案件时会习惯性往第十二条中寻找。当出现特殊争议而不属于第十二条规定的情形时，法院则会犹豫。若将肯定式列举删去，采用肯定式概括和否定式列举的方式，即使争议不属于普通常见的，只要行政争议属于概括的范围，而又不属于否定列举的事项时，法院则通常会受理并形成惯性，不会过多犹豫。