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论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向 【内容提要】在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有垄断力最好的证据，但是， 这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。知识经济时代 “市 场转移的速度”大大加快，司法开始把目光投向另一个要素—— “进入壁垒”。 【摘 要 题】案例分析 【关 键 词】微软垄断案/知识经济/反垄断 2001年11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议(tentative agreement)，宣 布就 “美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解，至此，持续四年之久的“微软垄断案” 终于暂告一段落。与此前一审中杰克逊法官分拆微软的裁决相比，微软在这次达成的临时性 协议中不但逃脱了被分拆的命运，连司法部对其最初的指控——将IE浏览器与视窗(windows) 捆绑销售的反竞争行为，也不了了之。美国舆论普遍认为，微软逃过一劫。 应当看到， “微软垄断案”在一年多的时间里发生这种扭转乾坤的变化并不是偶然的。 该案从一开始就反映出传统反垄断理念在知识经济时代与技术进步、规模经济以及知识产权 之间的冲突，也预示着反垄断法在知识经济时代的发展方向。这些冲突与发展集中体现在 “微软垄断案”一审和二审的判决差异上。本文试图通过对 “微软垄断案”事实与法律认定 的透视，分析比较两份判决书的冲突之处，管中窥豹，探索反垄断法在知识经济时代的新发 展，以期找到一些对我国反垄断法立法有用的启示。 一、 “微软垄断案”的事实认定和一、二审判决中法律结论的比较 在长达4年的 “微软垄断案”审理过程中，从反垄断法的角度有四个法律文件值得重视， 即哥伦比亚地区法院杰克逊法官在一审中发出的事实认定书(finding of laws，11.5.199 9)，法律结论书(conclusion of laws 4.3.2000)，一审最终判决(final judgmen t 6.8.2000)和上诉法院2001年6月28日做出的二审判决书。前三个法律文书是一个有机整 体，代表了一审中杰克逊法官对 “微软垄断案”事实认定、定罪、处罚三位一体的全部观 点。而上诉法院的二审判决书则集中反映了该法院与地区法院在 “定罪”和 “处罚”两方面 的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。(注：以上4个法律文书原文见http://ww /oressoass/legal/library.asp或/cases/ms inde x.htm.) 在事实认定上，上诉法院对杰克逊法官在一审事实认定书中所载事实全部予以接受，杰 克逊法官在一审中认定的事实包括：(1)微软公司的产品windows操作系统是一种为其他应用 软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市 场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一 “相关市场”上， 微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他 技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作 平台，从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发 展。(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份 额。但是，由于微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手， 利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与windows捆绑销售。首先，微软要求IBM、DEL L等PC制造商(OEM)必须在计算机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装 windows的许可证，这种 “排他性协议”又称为 “合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作 系统windows98，干脆把IE浏览器从技术上 “捆绑”进了windows，使二者成为一个整体：一 旦有人试图卸载IE，就会导致整个windows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与 windows捆绑在一起，向消费者强行推销。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上 的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕， 既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达到其进军互 联网的目的。 在 “微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢尔 曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下： (1) “维