律师朱树英在三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿.docVIP

律师朱树英在2006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿，应读者要求现刊登如下。 ? 一、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节 (一)建设工程合同的基本特点 1、建设工程合同:是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。 2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。 3、建设工程合同的基本特点: △标的特殊:履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多; △派生连贯:建设工程合同(包括勘察、设计、施工三类)会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同; △互为对价:承包人确保工期、质量，发包人支付价款。 ?(二)施工单位加强合同管理的主要环节 1、关于合同签约管理的主要环节 △研究投标文件的编制方案;? △应对合同签订的进退策略; △强化管理人员的风险防范; A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性; B、审查人员应负责合同的严密性、合法性; C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。 2、关于合同履约管理的主要环节 △组织合同内容交底，让管理人员胸中有数; △落实合同资料专管，使证据管理落到实处; △狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。 二、最高人民法院关于?《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释》(下称司法解释)的主要内容? (一)关于合同效力: 第一条:建设工程施工合同无效的情形;? 第二条:合同无效，工程验收合格的处理原则; 第三条:合同无效，工程验收不合格的处理原则; 第四条:转包、违法分包合同的处理原则; 第五条:施工中取得资质的，按有效处理; 第六条:垫资原则按有效处理; 第七条:劳务分包与工程转包。? (二)关于合同的解除权: 第八条:发包人的合同解除权; 第九条:承包人的合同解除权; 第十条:解除合同后的处理原则。? (三)关于质量问题: 第十一条:承包人拒绝修复的处理原则; 第十二条:质量缺陷的处理原则; 第十三条:未经验收擅自使用。? (四)关于工程期限问题: 第十四条:实际竣工时间的确定; 第十五条:质量争议期间的处理。? (五)关于工程结算标准和工程量的确定: 第十六条:工程价款的计算标准; 第十七条：拖欠工程款应计付利息; 第十八条：根据实际情况确定利息起算时间; 第十九条：工程量计算; 第二十条:逾期不结算的后果; 第二十一条:“黑白合同”的认定; 第二十二条:按固定价格结算; 第二十三条:可以不全部鉴定;? (六)关于程序问题的规定: 第二十四条:建设工程不适用专属管辖规定; 第二十五条:总承包人、发包人、施工人为共同被告; 第二十六条:实际施工人利益的保护; 第二十七条:保修责任。? (七)生效时间: 第二十八条:解释的实施。 三、司法解释对工程合同造价及签证索赔管理提出的新要求以及施工企业的应对措施 ?(一)司法解释有关工程合同造价管理的十个法律问题的处理原则 1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条规定劳务合同合法有效，人民法院不支持把劳务合同认定为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。司法解释体现对农民工的特殊保护，即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人仍可以分包人、转包人、发包人作为共同被告或被共同被申请人提出主张，人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。 2、司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类?(硬垫和软垫)、期限、占工程总价的比例?(部分垫资和全额垫资)等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定;垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。 3、司法解释第6、第17、第18条规定了解决拖欠工程款包括垫资款利息的六种不同情况;工程价款包括五种具体款项（预付款、进度款、签证款、结算款和保修金)的不同应付时间以及利息起算的相关规定;承包人的月工程量报表确认以及进度款催款证据对计息的重要作用。 4、工期和质量共同构成造价的对价;工期的起始和终结，开工与竣工的概念;认定竣工日期的依据及其对相应证据的采信;对实际竣工时间有争议，按司法解释14条规定的三种情形分别处理。 5、“黑白合同”的产生原因主要是标后让利和规避政府监管，“黑白合同”主要区别看计价标准与中标确定的有关造价实质性内容是否一致，实质性内容主要指工期、质量和造价;实质性内容的变更需重新备案;按司法解释第21条规定，?“黑白合同”的计价依据以中标并经备案的合同约定为准。 6、司法解释第16条对设计变更引起的工程最计量，司法解释第19条对签证和索赔作了明确规定。签证和索赔管理是承包造价管理最重要的管理，承包的经济效益来源于签