中国知识产权制度与WTO的差距.docxVIP

中国知识产权制度与 WTO勺差距 中国专利法的实体条文部分早在1992年修订时，就参照了 trips （即《与 贸易有关的知识产权协议》。1994年缔结，1995年生效）的前身（邓克尔文本）， 故那次修订之后，与trips差距已经不大。中国知识产权法与trips协议的差 距，更多地体现在商标保护方面。 （一）关于注册条件 商标权与版权不同，它虽然也届于知识产权的一种，但需要经过一定的行政 程序才可能产生。在trips协议有关版权的条款中， 虽然并没有明文规定“自 我保护”原则（即作品一旦创作完成，就依法自动产生，无须经行政程序、也无 须符合一定形式），但有关条款强调了版权保护要符合伯尔尼公约的原则，而伯 尔尼公约第5条正是“自动保护原则”。 trips 协议的商标一节，开宗明义就对注册条件作出规定。 就是说，商标 权一般不能自动产生，而需要向一定的行政主管部门提出申请， 经审查、批准之 后才可产生。如果一个申请中的商标标识不符合注册条件， 就会在审查中或在审 查之后被驳回或在注册后被撤销。 trips协议第15条第1款，把“视觉能够识别”作为可以获得注册的条件 之一。这样就把“音响商标”、“气味商标”排除在可以注册的对象之外了。 但 是显然没有把“立体商标”及随数字技术而产生的“过程商标”排除在外。 不过 第15条的这一要求不是强制性的，因为第15条在规定这一要求时使用了 “可以 （ma0 ”，而没有用“必须（shall ） ”。 我国在商标行政管理实践中，曾拒绝为“立体商标”提供注册。这种作法是 否会违反第15条第1款呢？不会的。因为第15条第2款乂补充规定：只要不背 离巴黎公约，则成员国或成员地区仍旧可以依据知识产权协议没有列出的其他理 由，拒绝给某些商标以注册保护。 请注意，我国商标法没有特别规定什么样的标识不能获得注册，倒是在第 8 条中更广地规定了什么样的标识根本就不能作为商标使用（当然更谈不上注册 了）。 第8条中的（1）到（4）款，与巴黎公约的要求是相同的。（5） （6） （8）三 项，与国际惯例是相符的；（7） （9）两款则结合了我国的具体情况。这些要求， 均不能说是与巴黎公约相背离,因而也符合知识产权协议的原则。 此外，我国商标法第7条明文规定：“识别性”这项条件， 也不限于注册 商标，同样广而及于一切商标（不论是否注册）。这点也比知识产权协议的要求 更局0 知识产权协议还在第16条第1款中，把“不得损害已有的在先权”，作为 获得注册及至使用商标的条件之一。 中国商标法实施细则在1993年修订之后，已经把“在先权”这一概念引入 了该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与trips 的差距主要在于中国 的商标法及细则均强调了行为人的“主观状态”。 如果行为人不是“以欺骗手段 或其他不正当手段取得注册的”，那么所有的在先权人就无能为力了。实际上， 至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。 trips 协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的惟一前提或要 件。 （二）关于使用要求 在绝大多数国家，靠注册是获得商标权的惟一途径。 但的确有少数国家依照 自己的传统，把“在贸易活动中实际使用商标”，作为取得商标权的途径，而“注 册”反倒仅仅是对业已存在的商标权给以行政确认。虽然这类国家已经越来越 少，但毕竟还存在。所以，知识产权协议第15条第3款照顾了这种现存的事实。 它从正面允许美国一类国家把“使用商标”作为行政机关判定可以批准注册的 一条根据。但协议乂不允许从反面把“未使用”作为驳回注册的惟一理由。 我国 有人曾鉴于商标“抢注”现象的存在，建议把“未使用”作为驳回或撤销注册的 理由，实是对trips缺乏了解。 但是，一般讲到对于注册商标的“使用要求”， 则是指的另一个意思。这就 是trips协议第19条所涉及的内容，即：注册商标如果连续三年无正当理由不 使用，则行政管理机关可以撤销其注册。在我国，以及在许多国家，商标法对“使 用”的解释是比较宽的。例如，仅仅在广告中使用了某个注册商标或仅仅在展览 会上使用了某个注册商标，或虽然自己没有使用但许可他人使用了某个注册商 标，都被认为符合“使用要求”。协议第19条第2款，仅仅明文规定了 “在商 标注册人控制下的他人使用”（主要指被许可人的使用）,符合“使用要求”。 这就是说，还有其他什么样的活动也符合“使用要求”， 可以由各成员自己去依 法确定。但是，如果某个成员的政府在三年中不允许进口某种商品， 它的商标行 政管理机关就无权因该商品上商标不合“使用要求”而撤销其注册。 此外，其它 因成员的政府行为而使某些注册商标在一定时期不可能使用的， 也均应被认为是 “有正当理由”而没有使用，故不能因此被撤销。因为，在这些场合，都不是注