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从正当防卫的立法演进考察罪与非 罪的界定依据 我国在1979年和1997年近20年的时 空跨度中颁布了两部刑法典，其中 79刑法 作出了有限防卫的规定，97刑法则规定有限 防卫和无限防卫两种权利并存，孰优孰劣， 学界和实务界都已作了热烈讨论。 但至今为 止，这种讨论，尚很少涉及立法主旨 -罪与 非罪的视角把握上，即判断某防卫行为是 “正当”还是“过当”所赖于支撑的依据 问题。 这无疑是研究上的缺陷。 两部刑法典的有关正当防卫制度规定 都存在相对不完善的弊端。 79刑法第十七条采用“二款”表述的 立法模式只规定了有限防卫权， 未免“过于 抽象，不易操作，理解上的随意性也较大”， 以致造成部分公民行使了正当防卫权利而 被错究的情况；而97刑法第二十条则采用 了 “三款”表述的方法规定了有限防卫和 无限防卫两种权利并存，虽可避免了 79刑 法的上述弊端，但却难于克服正当防卫权利 往往被滥用、导致不法侵害人基本人权难于 保障、动摇“罪刑法定”原则实行的新弊端。 为什么存在两个“弊端”呢？笔者认为问 题的症结是： 立法信息的局限性。 立法者总要受到时 空条件的信息局限，无法对过去已发生的事 情都能知晓，也无法对现在各种复杂的社会 关系进行穷尽地掌握，更无法对未来预测， 对所有的发展状况先觉先知。 因此，立法上的相对不完善是在所难免 的。我国79刑法是根据当时中国刚刚经历 “文革”后的治安问题作出的有限防卫规 定，实施若干年后，又发现新的问题：治安 没有根本好转，好人怕坏人现象还存在，不 少公民怕行使正当防卫权利被错究，“该出 手时不出手”，同违法犯罪作斗争的人极少； 因而严重的刑事犯罪愈加猖獗， 对我国改革 开放和经济建设十分不利。这种“新问题” 引起了立法者对有限防卫制度的反思， 着手 研究新的立法，将无限防卫的设置明确规定 在97刑法中，旨在加大对犯罪分子的高压 态势。 法律表征的局限性。“法律是以语言作 为载体的行为规范，而语言仍是无限客体世 界之上的有限的符号世界。由于语词的有限 性，常常不得不使诸多客体由一个词语来表 征，这就使语言具有极大的歧义性。此外， 对于许多只可意会、难以言传的精细的客体 运动过程，语言只能保持沉默。在许多情况 下，立法者只得求助于模糊语言的手段来表 达只可意会的立法意图，这便造成了法律的 模糊性。”法律的模糊性给法律本身造成的 局限，使人们对法律条文的理解往往相去甚 远，79刑法施行期间为什么出现一些公民行 使正当防卫权利被错究的情况，原因就在这 里。 立法上“顾此失彼”的难度， 决定了司 法运作仅仅从法条到法条理解立法意图是 不够的。当我们站在“依法治国”的战略高 度，超时空回眸79刑法的有限防卫和审视 97刑法的无限防卫时，我们就会发现： 两部刑法从有限防卫到无限防卫的立 法演进，并非给实践划分正当防卫和防卫过 当提供现成的答案。因而界定某一行为是正 当防卫还是防卫过当时， 应以事实分析和法 条入套为基础，以“立法”主旨为罪与非罪 的视角把握，才能杜绝有悖刑法价值的错案 发生。