《司法过程的性质》读后感[工作范本].docxVIP

《司法过程的性质》读后感 《司法过程的性质》是一本很特别的书，它是作者本杰 明·卡多佐在耶鲁大学法学院进行的一次演讲，是卡多佐对 自己多年法官经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以 形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。这本书 的中心议题简单说就是 法官立法 , 是指法官在严格遵循先 例的原则下又如何通过司法过程 发现 法律适应不断变革的社会，推动法学的发展。这是一本独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作，正面回应了如何在司法过程中正确对待判例的问题，是一位著名的大法官的经验之谈。它贯穿了卡多佐对于法律现实主义和实用主义的理解，有助于每一位法学的理论学者深入了解法律实践过程和社会现实。 司法审判过程就是一个酿造过程。在这本书中，作者卡多佐将司法审判过程形象的比喻成了一个酿造过程，所有参与审判的人都是在共同酿造一个叫做法律决定的化合物，而法官就是一个非常重要的酿造者。影响最终酿造结果的就是添加物的成分和比例，而掌握这些要素的人也就是最终决定酿造物的人。 成分——法官体现在他判决中的法律。这种渊在书中分为两种，一种比较明显，也就是直接由或者制定法提供的。这种情况是一种非常理想的状态，也就是说法官所需要做的 只是服从。在这个意义上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之后的而且必须从属于立法者所制定的法律。但即使在这种情况下，法官的工作也并非草率和机械，因为在法律适用过程中会有需要填补的空白，会有需要澄清的疑问和含混，也就是我们常说的法律解释问题。这种法律解释在书中分为两种，一种是对于真实并且可以确定的已有之物，也就是在赋予一个制定法含义的时候只需要理解立法者心目中的含义和立法意图；而另一种就相对比较麻烦但也更为普遍，就是立法机关对于所要解决的问题完全没有概念的时候，这种情况下的司法解释就需要更深入地发掘实在法的深层含义，猜测立法机关在面对该问题时可能会有的意图，填补实在法的空白。 法律渊的第二种，就是在和制定法都沉默的时候，法官必须从普通法中寻找适合案的规则。第一步就是考察和比较先例。这个过程又可以分为两种，一种就是依照明显符合案的先例决定案，近似于按照制定法决定案的过程，不多加赘述。另一种就是没有决定性的先例时，法官必须为眼前的诉讼人制定法律。他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由，然后确定该原则将要运行和发展的路径和方向。 确定原则的边界和发展、增长的趋向，是能够沿着正确的道路前进的重中之重，同时也是本书的主要内容。在作者卡多佐眼中，一个原则的指导力量可以沿着类推的规则或哲 学的方法，历史、传统的方法和社会学的方法四种路线起作 用。 类推的规则或哲学的方法是沿着逻辑发展的道路起作用——在原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案上去，是自自然的、秩序的和逻辑的承继。法律观念的精髓就是高贵和公正的一致性，而先例又有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向，在追求形式与实质对称的道路上，这种逻辑的方法似乎是最占优势的方法。由归纳提出的一些真理构成一些前提，然后再进行新的演绎，通过不断重复将暂时性和探索性，变为新的永久性和确定性，最 终成为基本的和公理性的， 试用到更大范围内。 这种类比的、逻辑的亦或是哲学的方法都是从一个规则、一个原则或一个 先例中引申出一个结果，体现了法律的一贯性、确定性、计划和结构的统一性。但是，法律不总是完全合乎逻辑的，而且有时一个案也可能同时适合多个逻辑，而逻辑结果又是相 悖的。这种逻辑的方法是分等级的， 从强到弱一头是三段论，一头仅仅是类比，当推向逻辑的极端后就会产生另一个结 论。这时就需要不断用正义考察和检验哲学并不断用哲学考察和检验正义，在逻辑之间选择出最好的作为哲学的方法。这是一个渐进的、探索的过程，是将一个个假说变为真理的过程，也是这种逻辑道路上不可避免的过程。但更可能的情况，是这种倾向被另一种倾向抵消，比如被历史限度限定。 一个题目既适合于使用这种方法也适合于使用另一种方法时，习惯或者效用就会出现，调整方法的选择。现行的许多法律中，有许多只是历史的产物，甚至在不动产领域没有历史就不可能进步。法律在历史中产生，历史一定会对之产生影响，为了真正合乎逻辑，法律的发展就必须充分注意到它们的起。法律在使用过程中应当注意与历史保持一致，即考虑什么是已为。历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未。 如果历史与哲学还不能用确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进。的确，在普通法发展中，习惯在今天的创造能力已经不如从前，甚至大多数时候我们寻求习惯只是为了找到一些检验标准——习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。但如果把习惯略加延伸，就会把习惯与习惯性道德、时代风气等同起，这就是传统的方法与社会学方法的接触点。生活塑造了行为的模子，法律维护的就是这些