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探析不作为侵权行为的法哲学基础 摘要：支持不作为侵权行为的法哲学 理论包括自由主义理论、 共同体理论和马克 思自由人联合体理论。 侵权行为法中规定合 理范围内的作为义务，是对自由的必要限制 会导致社会整体幸福的增加。只有这样，人 才会拥有真正的自由。 关键词：不作为/侵权行为/法哲学基础 一、自由主义理论 认为不作为承担侵权责任是对个人自 由侵害的观点，是对自由观念的片面理解。 在不同的阶段，对自由的观念不同。即使是 将自由作为“最为显着的价值”的自由主 义的法哲学来看，也支持作为义务，亦即支 持追究不作为的责任，其理论的支持主要可 从以下几方面分析： （一）强调对个人自由的保护，并不意味 着否定积极作为义务 人们通常认为以洛克为鼻祖的古典自 由主义法学理论不赞成与他人有关的积极 权利和义务。事实上，对英美法系的形成有 着深远的影响的古典自由理论，支持人们应 该负有积极的作为义务的观点，以致在讨论 救助问题时，不可避免地要研究该理论。自 由的自然权利理论不仅为阻却暴力义务提 供了有力的支持，也为救助义务转化为更普 遍、不限于刑事侵害的、在侵权法和刑法上 都更有强制执行力的义务打下了理论基础。 自然的功能在于引导人们趋向善，其最重要 的功能当属保护人们的生命不受剥夺。 自然 的基本法则是使人类得以存续的积极命令。 按照洛克提到的“自然法的强制力”理论 ， 在自然状态下每个人都有权力通过制止和 惩罚违法行为来执行自然法。除了人人都享 有的惩罚权利之外,特定的受害者还有权对 其所遭受的损害要求赔偿。 这就是刑法和侵 权法的自然起源。人虽然具有处理他的人身 或财产的无限自由，但是他并没有毁灭自身 的自由。保存生命是人的天然权利。当他保 存自身不成问题时，他就应该尽其所能保存 其余的人类。从洛克的观点来看，不仅可以 从保存自身的权利，推演出不得侵害他人生 命的义务,而且可以推断他同意在对自己不 构成危险时，米取积极的行为保护他人生 命。 新自由主义观点中也体现了对不作为 侵权行为的理论支持，在观念上由强调纯粹 个体的个人转为强调社会性的个人，在对待 国家的观念上，从强调“警察国家”转变为 “福利国家”，主张国家应全面承担社会责 任，广泛干预社会生活。其消极自由观形成 了三个命题：其一，自由就是不受他人的干 预；其二，限制自由是因为存在着与自由的 价值同等或比自由的价值更高的价值 ；其三, 必须保留一种任何权威以任何借口都不能 侵犯的最小限度的自由。 根据消极自由的命 题，在保护最小限度的个人自由的原则下 , 并没有否定积极的作为义务，而是肯定了 “存在着与自由的价值同等或比自由的价 值更高的价值时”可以限制自由。 （二）社会契约理论与保护他人的作为 义务 自由主义理论者坚持的社会契约论也 为不作为侵权提供了理论支持。其认为，通 过缔结社会契约，形成“互为保护生命、自 由和财产”的市民社会。通过这种契约，每 个人都将其执行自然法的权力让渡给社会 , 而社会即承担保护其所有成员的义务。 构成 社会的每个人都获得其生命、自由和财产受 到保护的权利。社会契约论还为个人对国家 承担的义务转化为对个人承担的义务提供 了理论依据,承认市民和国家之间存在对应 的关系。这种关系通过人们一致同意构建社 会的社会契约而形成。个人违反契约项下义 务时，他即违反了他对同意缔结这个契约的 其他人所承担的义务。 康德以社会契约论来 构建公共权利的框架，认为国家保护市民生 命安全的义务是共同体通过社会契约而产 生的义务：个人意志服从于国家的威严,以 保护那些无法自我保护的社会成员。 为回报 这种保护，每个人都负有积极义务，使用其 财产以协助国家保护其同胞。 海曼的自由共 同体理论则进一步认为，国家必须保护处于 危险中的人的生命安全，比如溺水的人。虽 然国家通常通过其官员履行这种职责，但在 某些情形下官员可能不在场或者可能需要 协助。一般救助义务也源于社会契约，也能 够延伸至对个人承担的义务。首先，它是缔 结契约的其他当事人为其自身利益所承担 的义务。未能救助他人脱离危险的人不仅对 国家为不法行为，而且对他本应救助的人也 存在过错。因此，适当的赔偿不仅包括对受 害者所承担的民事责任,还包括对国家所应 承担的刑事责任。 波斯纳的理论建立在准契约的基础上 , 认为，假如社会的所有成员能够以一定的方 式聚集在一起，他们会一致同意，作为一种 合理的彼此相互的保护措施，任何人，在可 以花费自己微不足道的成本（时间、危险或 其他方面）的情况下如果可以警告危险或救 助处于危险中其他人的话，则别人都会要求 他这样做，对于救助这种双方的允诺会产生 一种契约。现实中，在这么多人之间形成真 实的合同是不可能的，交易成本不允许。在 具体案件中，不考虑这些因素，法院如果强 加那些不对其他处于危险