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民间法：一种法的社会学视角 内容提要：民间法，如同法律文化一样， 还无一致而确定的含义，其理论与实践意义 也还未清晰.从法社会学角度看，其最直接 的理论意义在于为法学提供了一种新的视 角或方法，扩 展了法学的视野，丰富了作 为法学研究对象的法的内涵。 关键词：民间法 国家法 法的社会学视角 方法秩序 “民间法是苏力先生在其着作《法治及 其本土资源》中首次使用的，这一概念的提 出也许只是一种偶然，但其后所引发的反响 与争论，可能连作者本人也始料未及。 [1] 对于“民间法”的研究与讨论也超出了他 原来所使用的涵义，扩展与深化而去。“民 间法”到底如何界定，与作为国家正式规范 的法律规范是什么关系，深入的研究尚待时 日。本文拟从法社会学的角度，探讨“民间 法”概念的提出所具有的法学方法论意义。 一、概念的提出与争议 “民间法”的概念是从分析“秋菊”们的 困惑中，从批判普适主义的法制中提出的， 苏力认为，所谓“现代的”法律只是正义的 一种，没有资格代表语境的、普适的权利界 定和权利保护，没有资格自称“大写的真 理”，因为“任何法律制度和司法实践的根 本目的都不应是为了确立一种威权化的思 想，而是为了解决实际问题，调整社会关系， 达到一种制度上的正义。”但是，秋菊的困 惑表明，中国当代正式法律的运作逻辑在某 些方面与中国的社会背景脱节了。 我们必须 对流行的西方法权为中心的普适主义和本 质主义进行反思，多多关注法治的本土资源 的利用。 在此，涉及到的一个深层问题，也正是中 国法制建设必须面对的一个难题，即作为国 家规范的正式法在实际运作中和民间非正 式的规范究竟是什么关系？存在着什么样 的冲突？国家法律在现代化过程中是否压 制了民间法及其他传统规范的成长？是否 忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效 地调整着的那些社会关系？ “民间法”之 于我国法理的现代化具有什么意义？ 对这些问题的回答并非一日之功，也不是 只靠理论探讨就能解决，但既然问题的核心 在于国家正式规范的“国家法”与民间非 正式规范的“民间法”之间的关系，弄清 “民间法”是什么当属首要的问题。 民间法发端于人类学家和社会学家对于社 会整体规范的认识，社会之存在与发展依赖 于秩序，秩序之维持则靠的是规范。规范有 多种多样，渊源于国家权威者称之为法律， 其他则取得了多种多样的称呼：“非国家 法”、“非官方法”、“本地法”、“习惯 法”、“民间法”等等。非正式规范与国家 法并非相安无事，其相互的渗透与吸收，冲 突与消解在任何国家任何时期都存在。 所以, 非正式的规范能够也必须进入法学的视野， 展示其对秩序的意义，声称其对法律的影响。 其实，在“民间法”的概念提出之前，对 于非出于国家的规范的认识与论述早就存 在。 根据昂格尔的理解，法有三种类型：互动 习惯法、官僚管理法和法制体系法。“在最 广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、 个人和群体之间相互作用的模式，同时，这 些个人和群体或多或少地明确承认这种模 式产生了应当得到满足的相互的行为期待。 我将称其为习惯法或相互作用的法律。”对 于习惯法来说，其主要的特点表现为事实判 断与价值判断难以区分，“事实上发生了什 么的问题从来不能与应当做什么的问题明 确区分开来。”习惯法还有不具备公共性和 实在性的特点，以及特别不精确。而官僚管 理法则与习惯法不同，是由一个具有政府特 征的组织所确立和强制的公开规则组成。 具 有公共性和实在性。法制体系法是指法律秩 序和法律制度，它不仅具有公共性和实在性 而且具有普遍性和自治性。享利。莱维。布 律尔曾说，“只要对社会生活简单地观察一 下就可使我们相信，除了由政权强加的法律 规则外，还存在着某些法律规定，或至少是 有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存 在着一些并非总体社会的组织权限中产生 的法律。即有超国家法，也有国家法。”在 此，“超国家法”是具有法律特征或至少有 法律效力的不是政权强加的规定。 给“民 间法”下的定义是，“没有被官方当局正式 认可的，但在实践中被一定范围人们 无 论是否在一国之内一一普遍同意认可的法 律体系，并局限于那种对官方法的有效性有 着独特影响、补充、对抗、修正甚至破坏着 官方法的法律体系。” “民间法”被认为是 与法律有关的非正式的规范体系。 在中国，“民间法”更多地与费孝通先生 所说的“乡土中国”联系在一起， 尽管“乡 土中国”现在是否还存在还很难说。 梁治平 先生认为，在中国传统语汇中，与“官府” 相对的是“民间”，因而在国家法之外，可 用“民间法”来概括。 国家法“可以被一般 地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行 和自上而下予以实施的法律”。而民间法， 主要指“这样一种知识传统，它生于民间， 出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和 利益冲突中显现，因而具有自发性