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现行广告审查制度的缺陷及改进 2009 年 8 月 一、广告审查制度概况 1994 年全国人大通过的《广告法》明确了对药品、医疗 械等重要商品进行行政审查的原则。《广告法》第三十四条规定： “利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒体发布药品、 医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当 进行审查的其他广告，必须在发布前依据有关法律、行政法规由 有关行政主管部门对广告内容进行审查。未经审查，不得发布。” 此后，《医疗广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《农药 广告审查办法》、《兽药广告审查办法》、《医疗器械广告审查办 法》、《中医药条例》、《保健食品广告审查暂行规定》等配套法规 规章陆续出台，广告审查制度日趋完善成熟。目前，纳入事先审 查制度的广告共有药品、农药、兽药、医疗、医疗器械、中医药、 保健食品等七类。 二、广告审查存在的问题 广告审查制度的设计初衷，是在源头上就特殊广告的内容予 以把关，从而保证广告中发布的信息真实、合法，将违法广告扼 杀在最初状态。有关的法规和规章均明确了特殊广告的发布内容 必须与审查批件文本的内容保持一致。如果这一制度设计能够得 到理想化的实施，那么重点商品的虚假违法广告问题将获得较为 成功的规制。 问题在于，行使广告内容行政审查权限的卫生、药监等行政 主管部门仅仅掌握产品的功效，而对于产品的发展、企业的状况 等并不(也无法)做深入了解。他们在审查之后出具的批件多系格 式化文本，非常简单，并且不容更改。这就容易造成： （一）广告监管异化。例如，药监部门对药品广告审查后出 具的批件经常是国家药典上有关该产品的产品说明。在审批机关 看来,如果某则广告的审批内容是 30 个字,发布时用了 50 个字,便 构成了违法广告,将抄告工商行政管理部门进行处理。但是, 是 不是未遵照审批内容原文就能够认定为违法广告,是不是审批机 关认定的就一定成为工商部门处罚的依据呢？显然，以“擅自变 更”批件内容作为违法认定和处罚的依据不够科学。 （二）扼杀广告创意。如果遵循“按照格式化内容设计、制 作、发布广告，不得进行任何改动”这一规则，那么无论之于广 告艺术抑或“眼球效应”的获得都将是灾难性的。难道药品、农药、 兽药、医疗、医疗器械、中医药、保健食品等类别的广告不允许 艺术加工吗？ 此外，还存在事前审查范围过于局限，如对食品、化妆品、 房地产等重点商品缺乏事前审查，对依法需要事前审查而未经事 前审查擅自发布行为缺少防控手段等问题。 如此一来，广告主和广告经营者的守法成本太高，畸高的守 法成本也给行业带来了一种畸形心态:既然稍稍偏离批件文本即 为违法，那么不如走得更远，对依法需要事前审查而未经事前审 2 查擅自发布，或在发布广告时完全置批件内容于不顾；更有甚者， 有的企业把违法成本计算在企业营销成本之内，“有备而来，屡罚 屡犯”。 监管实践也证明，列入审查范围的特殊广告的违法比重一直 高居不下。从全国统计数据来看，药品广告、食品广告、医疗服 务广告等类别的违法处罚案件还比较集中。2008 年，全国共查 处药品广告违法案件 6687 件，占广告案件总数的 12.96％；食品 广告违法案件 5221 件，占 10.12％；医疗服务广告违法案件 4132 件，占 8.01％。而且这仅仅是立案查处的情况，如果将“发布内 容与审批内容不一致”也作为违法情形考量的话，那么，正如一 些多年从事广告监测的业内人士所说的那样，很难看到没有“违 法”的广告。 三、广告审查制度的改进 （一）广告行政审批从出具格式批件向事前咨询指导转变。 如前所述，出具格式化文本的方式在客观上无法满足广告创 作需要，容易使广告审查变味走样。因此，建议立法修改成审查 机关审查广告成品样件制度。其中，送审电视广告应当提交镜头 脚本;广播广告应当提交文稿和录音磁带，且文稿与录音磁带等 应当一致，平面广告应当提交作品样稿；将现行的审查规范版本 并出具格式化文本的审查方式，改变为对送审广告成品样件进行 咨询指导并确认的审查方式，增强审查过程的服务功能，对法律 和政策的底线进行宣传解释，对送审广告成品样件中的问题提出