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集体土地使用权流转中几个值得注意的问题 李延荣 中国人民大学法学院 教授 关键词: 集体土地使用权/集体建设用地使用权/流转 内容提要: 集体土地使用制度改革是促使农村土地合理利用，建 设社会主义新农村的重要方面。但不规范的流转行为导致大量耕地在 所谓的“流转”中被非法占用，退出生产领域。为了规范集体土地使 用权流转行为，必须加快有关立法的进程。 随着我国社会主义市场经济的发展和土地使用制度改革的不断 深入，集体土地建设用地使用权流转问题已成为我国土地使用制度改 革所面临的重要课题。但从有关的研究成果和实践情况看，人们对集 体土地用地使用权流转的理解和认识比较混乱，甚至存在曲解，致使 不少地方打着“集体土地流转”的名义规避现行法律法规，非法占用 集体所有的土地，影响了集体土地使用制度改革预期目标的实现。本 文拟就集体土地使用权流转中的几个重要问题谈点粗浅看法。 一、集体土地建设用地使用权流转的含义不应作扩大理解 目前，关于集体土地使用权流转的含义，人们在认识和理解上存 在较大差异。不少学者在研究集体土地使用权流转问题时未区分建设 用地和农业用地，对集体土地使用权流转的客体和主体都作了扩大理 1 解。总的来看主要有两种理解：一种观点认为集体土地使用权流转包 括首次流转和再次流转。前者是指集体土地所有者与建设用地使用者 之间的土地使用权流转关系;后者是指土地使用者相互之间的土地使 用权流转关系。另一种观点认为集体土地使用权流转仅指集体建设用 地使用权在土地使用者之间的转移。笔者赞同后者。从严格意义上讲， 土地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地用者之间的 转移，不应包括发生在土地使用者与土地所有者之间的土地使用权 “首次流转”，更不应该将流转的客体扩大到家用地。 虽然“首次流转”和“再次流转”都可以实现土地有偿使用，但 两者间有着重要的区别： (1)所谓的“首次流转”，实质上是土地使用权与土地所有权的 初次分离。在我国现行土地制度下，这种分离与建设用地使用权的取 得实质上属于同一过程，通常会涉及到土地用途的改变和土地利用规 划的实施。因此，集体建设用地使用权与所有权分离的前提是政府依 法审批。虽然“首次流转”中土地所有者与使用者之间的流转协议， 最终还要经人民政府的批准，但这种批准是被动的、形式上的，很难 体现审批的真正意图。在政府审批把关不严的情况下，很可能导致大 量土地在乡(镇)政府的操作下涌入市场，耕地保护将更加艰难。而 “再次流转”仅限于建设用地使用权的流转，一般不涉及到农地的转 用问题和规划的变更，也无需政府审批。以所谓的“首次流转”获得 建设用地使用权的做法，实质上是规避政府审批的非法占地行为。 2 (2)“首次流转”主要发生在集体土地所有者与土地使用者之 间，通常是在地方政府的操作下进行。其结果通常是增加建设用地的 供给总量，而不是提高现有存量建设用地的利用率;而“再次流转” 是对存量建设用地使用权的重新分配，其结果是使目前利用效率较低 的土地资源得到更加充分、合理的利用，并不会增加新的建设用地。 (3)“首次流转”如果监管不力，极易造成土地供给失控，产生 严重的社会后果;而“再次流转”比较容易监控，以通过流转合同、 土地使用权变更登记、税收、价格等手段予以监控。 基于上述区别，笔者认为集体建设用地土地使用权流转是指存量 建设用地使用权在集体建设用地使用者之间的流转，而不应包括土地 所有者与土地使用者之间所谓的首次流转。就像国有土地使用权出让 不同于转让，农村土地承包经营中的发包不同于转包一样，它们遵循 的是不同的规则，有不同条件和要求。准确界定“流转”的含义，对 于我国集体建设用地使用权流转制度的建立，对于未来国家进行土地 市场的宏观调控和监管，以及对于土地资源的合理利用与保护，都具 有十分重要的意义。 二、集体土地建设用地使用权流转的客体应为现实的建设用地而 非规划的建设用地 众所周知，作为集体土地使用权流转客体的建设用地，包括现实 的已经被土地使用者合法取得建设用地使用权的土地和已被土地利