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小议宪法的反腐功能 一、加快推进反腐体系建设须有宪法学 思维 首先，公职人员的腐败行为不仅是违纪 违法行为，而且是违宪行为，因此，反腐败 也必须提升到宪法适用和宪法监督的层次。 现行宪法第12条规定：“社会主义的公共财 产神圣不可侵犯”；第13条规定：“公民的 合法的私有财产不受侵犯。”腐败是什么 ？ 就是滥用公权去谋取“社会主义的公共财 产”和其他“公民的合法的私有财产”， 因 而是明目张胆的违宪行为。如今，对赤裸裸 的贪污受贿行为，通过刑法关于职务犯罪的 相关条款，启动刑事追诉程序，施以严厉的 刑罚制裁，可以起到儆戒效应。但随着经济 社会的迅猛发展，腐败的形式和手段日益升 级，官员的腐败技术不断进化。比如，广为 诟病的由行政垄断造成的行业腐败， 已被经 济学家称为“目前中国最严重的腐败形式” [3],因为某些社会资源越是稀缺，而相应 的监管机制存有缺漏，那么垄断行业的特权 就越有利用价值，越能够产生寻租活动的空 间，从而导致行业腐败。诸如此类特殊利益 集团挟持政府制定不公平的市场游戏规则， 利用规则不公平而大肆强取豪夺，使得民众 陷入目睹别人损害其利益并谋取暴利却无 可奈何的腐败形式，纵使穷尽一切普通法律 手段，可能仍然无法遏制。此时此境，只有 诉诸宪法，由全国人大或全国人大常委会行 使宪法监督的职权，撤销这些不公平的法律 规则，基于行政垄断导致的行业腐败才有望 从源头得到治理。 其次，追根溯源，中国当下腐败的蔓延 主要是由于经济市场化改革不彻底和政治 体制改革长期滞后造成的，而建立成熟的、 竞争性的市场经济体制和开放的、 透明的民 主政治体制，正是我国宪政改革的既定目标， 因此，只有坚定不移地推行宪制，才是遏制 腐败的治本之策。经济学的寻租理论认为， 政府广泛干预资源配置所带来的租金是引 发腐败的动力，因为如果市场不能在资源配 置中居于主导地位，企业就不会把精力和资 源用在技术创新和降低成本上，而是去贿赂 和勾结权贵，那样可以轻轻松松赚大钱。在 公共权力的委托一代理运行模式中， 作为委 托人的公民由于信息不对称抑或政治参与 能力不足，无法对作为代理人的政府官员进 行有效监督，代理人腐败问题就不可避免地 发生了。 [4]可见，无论是寻租行为还是委 托一代理问题，都与官僚的垄断地位、专权 以及缺乏对权力的监控有着某种关联。 :5] 在很大程度上，中国当下出现的权贵资本主 义和代理人腐败现象，正是由于改革开放 30 年以来，在经济发展获得极大成功的同时， 没有同步建立起与市场经济体制相匹配的 政治和法律体制，造成所谓“雄厚的经济， 薄弱的制度” :6]所致。因而，腐败问题 若欲获得根本上的解决， 必须将其纳入民主 宪政体制的建构中作通盘的考虑，舍此别无 他途。 再次，从注重反腐措施到建立反腐体系 的思路转变，也要求从依赖刑法等部门法反 腐，发展到依宪反腐。刑事追诉虽定点清除 了若干腐败分子，却没有消除腐败机会。各 种基于部门法研发的反腐措施，零敲碎打， 缺乏协调机制，在严峻的反腐形势面前，往 往捉襟见肘，难以克竞其功。历史经验也表 明，重典治吏从来未能让历史上的中国官僚 免于贪污腐败的恶名。 王亚南对中国官僚政 治的研究发现，明朝对官僚腐败施以最严酷 的法律惩处，然而明代贪腐的猖獗却远胜于 以前任何朝代。[7] 有鉴于此，透过宪法整合各种反腐败的 制度资源，建立协调统一的权力制约机制， 出台各项关于权力来源和使用标准的法律 法规并使之行之有效，那么对官僚权贵施加 更强有力的约束才成为可能。此外，依宪反 腐在世界宪法史上有许多成例可循。世界上 有许多国家把禁止贪污受贿等内容明确写 入了宪法，重视运用宪法武器同腐败作斗争。 “从反腐败立法角度来看， 泰国宪法堪称为 一部里程碑式的法律。它通过扩大公众参与 决策和使政府权力非中央化的形式来落实 民主的精神；同时，通过建立有关机构，如 议会监察特使和国家反腐败委员会， 促进提 高公务员行政行为的透明和清廉等方法来 处理腐败问题。” [8]373以泰国宪法为例， 依宪治腐主要体现在五个方面。一是在宪法 中把反腐败定为一项基本国策。 泰国宪法规 定：“国家应当通过各种途径坚决防止和取 缔贪污贿赂。”从而为制定具体的反腐败法 律、法规提供了宪法依据。二是在宪法中规 定了独立的反腐败机构的设置。 泰国宪法为 监督和制衡权力设立了许多机构，这包括宪 政院、选举委员会、国家反腐败委员会和行 政法院，以及国家开支审计委员会等。三是 政府活动的透明化。泰国宪法要求高级官员 和政治家在就职前和离任后必须公布他们 的财产状况。四是利益冲突回避制度。泰国 宪法甚至详细规定了公职人员利益冲突的 有关事项，明令禁止。五是通过知情权、罢 免权和新闻自由权的赋予， 强化了公众的民 主监督。如泰国宪法第 58条规定