职务行为的范围界定及标准.docxVIP

职务行为通常是指国家机关或工作人员行使职务上的 权力（职权）所进行的活动。如，卫生局的工作人员检查卫生、 警察执勤、税务人员收税、法官审理案件等都属于行使职权 的活动。 职务行为是行政侵权赔偿的要件之一,所以对职务行为 的界定涉及到受害人求偿权的实现。由于对职务行为缺乏相 关的科学的法律界走,实务中认走不一，影响法律适用之稳 走和统一性。 职务行为是行政侵权赔偿的要件之一，这在各国的赔偿 理论和立法中已是共识。我国《国家赔偿法》第3条规定: 行政赔偿应当是行政机关及其工作人员在行使职权时的行 为,并且《国家赔偿法》第5条第1项规走:行政机关工作 人员与行使职权无关的个人行为的国家不承担赔偿责任。可 见,职务行为的认走是受害人能否茯得赔偿之关键。立法对 职务行为未有明确的法律界定,实务中对职务行为的认走也 缺乏科学认识,影响法律适用的稳定性。从各国家地区关于 〃职务行为〃的法律规定和判例来看，立法和判例多将职务 行为同行政机关所承担的职责联系起来，作为、不作为、事 实行为及其他履行法走义务的公务行为均可为职务行为。职 务行为又称为职权行为,这是因为职权在涵义上指〃职务法 律行为所包含的权利和责任,在法律上它是权利与义务的统 一。职权要素是（职务行为）最本质要素。 在认走职务标准上,英国和美国以雇佣人之意思为判断 标准，执行职务的范围仅限制于雇佣人办理的事项范围。学 者称之为〃主观标准〃。日本、法国、瑞士以及我国的台湾 地区认为所谓的职务行为须属于雇佣人所命令或委托事项 之行为或与之相牵连而必要之行为,是否执行职务应以外观 标准定义,凡外观上具有执行职务之形式者,不受雇佣人或 受雇人之意思,亦不问为他人抑或为自己谋取利益,为执行 职务。学者称为〃客观标准〃。主观标准和客观标准相比， 虽有也其合理的一面，但行政机关内部业务、职能、职责权 限之分工,均不易为行政相对人知晓,且行政机关或其工作 人员之内心意思外部人难以推知,所以适用主观标准行政机 关易于免责，不利于对受害人利益之保护，和我国《国家赔 偿法》〃为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔 偿的权利之宗旨不符。客观标准说不以公务员主观上有执 行职务之必要，行政行为只要在客观上、夕卜形上依社会观念, 为执行职务者，至于加害行为之公务员，是否另有其个人目 的或意图，系为自身或第三人之利益，抑或国家之利益，在 所不问。采此说有利于对人民全面的保护，为实现《国家赔 偿法》对人民保护之精神,我国实务中倾向采客观标准说。 客观标准只是从宏观上确走执行职务行为的范围界限”但对 于某一具体行为是否属于执行职务的行为，还须借助于判断 规则加以认定。 职务行为的界定标准笔者认为应从以下几个方面综合 判断：职权要素应为首要因素。因为职权在本质属性上是指 公务员在利用国家行政权力处理事物”公民个人是不可能具 有这一属性的。由此最能反映公务员身份及行政性质的标志 是行政职权的运用。因此职务行为的本质要素是职权要素。 对于职权行为应作广义理解，包括：执行职务本身的行为和 与职务行为有适当牵连关系之行为。执行职务本身行为易于 判断，不再详述。惟〃与职务密不可分联系之行为〃虽本身 不是职务行为，甚至有些为禁止之行为，但与职权活动密切 相关，也应视为职权范围。主要有：（1）为执行职务而采取 不法手段之行为。如警察对违反《治安管理条例》之人予以 强制传唤时”而对其殴打之行为。（2）利用职务之便所实施 行为。利用职务之机会、条件而实施非j去目的，如消防员灭 火之后将其保管的受灾人的财物侵吞归己之行为。G）行政 越权紅为-行政主体超越职权而进行的行政行为”包括时间 上的越权、空间上的越权、事物上的越权等，不能认为超越 职权之行为都不是执行职务，虽然职权行为与个人行为从理 论和法律讲是不同的两种事物，但由于行政职权行为主体既 是自然人又是行政主体的双重身份，所以判断职务行为不能 仅凭职权要素，当然，考虑时间、地点以及行为时的名义前 提必须是行政行为必须是和公务人员的职权具有相当 的关联性。综上所述，行政职务行为如何认走,应是斟酌各 种情况的价值判断,非凭一项原则所能确走,不管怎样,应 本着既增加受害人获得国家行政赔偿之机会又要避免过分 加重行政机关的负担的原则,在具体案件中,应斟酌各种情 势,使受害人利益和国家利益获得最大之平衡。