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《民法总则》的地位、形式理性及应用-民法论文-法律论文-法学论文 ——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印—— 民法总则论文第七篇：《民法总则》的地位、形式理性及应用 　　摘要：《民法总则》是私法的基本法, 是加强版的民事权利宣言书, 也是聚焦版的社会生活百科全书。民法典总则编是法律形式理性的产物, 理解《民法总则》应首先掌握法典化的立法技术。适用《民法总则》, 要处理好与周围其他法的相邻关系:未被明文废止的法律和司法解释, 其相关条文可能因与新法抵触而已被刷新;新颁布的法律未必都是原有法律的新法, 二者亦可能构成一般法与特别法的关系。法律人的工作重心应从立法批判转向法律解释, 让《民法总则》从纸面上的法律转化为市民社会现实世界中的法治。为此, 应依靠文义解释和论理解释作为《民法总则》的一般解释方法, 并通过利益衡量和价值补充对《民法总则》的不确定概念与概括性条款进行具体化, 同时借助习惯和基本原则填补民事法律的规范漏洞。 　　关键词：民法总则; 法律位阶; 形式理性; 法律适用; 法律解释; 　　《中华人民共和国民法总则》已于2017年3月15日由第十二届全国人民 第五次会议审议通过。正确解读和适用民法典的这一开篇之作, 成为民法学界当前最重要的使命之一。《民法总则》是一部怎样的法律, 她在我国法律体系中居于何种位阶?为何要制定《民法总则》, 她体现了怎样的立法技术?在施行《民法总则》之时, 应如何处理其与《民法通则》等相邻法律的关系?法官应如何对《民法总则》的规则内容进行妥当解释?笔者认为, 我们应沿着以上思路, 从是什么、为什么、怎么用三个维度去打开《民法总则》。 　　一、应被仰望的《民法总则》:法律位阶分析 　　(一) 《民法总则》乃私法的基本法 　　根据提取公因式的立法思路, 《民法总则》主要规定了民事法律基本原则和一般性规则, 因此, 她在我国私法体系中处于基本法之地位。 　　1.《民法总则》是市民社会和市场经济的基本法。 　　对于市民社会主要有两种解读:一种观点认为, 市民社会相对于封建社会而言, 后者建立在阶级身份基础之上, 而前者以平等契约为其基础[1]15;另一种见解认为, 市民社会相对于 国家而言。市民社会的重大意义之一, 即是界定国家权力和界限, 维护私人的权利和自由。[2]市场经济与计划经济相对而言, 后者是由政府决定资源配置, 前者由在市场中相互作用的家庭和企业决定经济资源的配置[3]。民法是以平等、自决为基础[4], 故与市民社会、市场经济的内核一致。民法是市民社会的基本法, 其作用在于划定了一个 国家不能插手的相对封闭的自治性市民社会领这个意义上讲, 《民法总则》域[5]。民法又是市场经济的基本法, 它规定了市场主体基本类型与资源归属、利用和流通的基本事项。 　　2.《民法总则》是私法的基本法。 　　私法与公法相对, 二者共同构筑一国法律的整体。公法、私法的区别标准, 主要有利益说、主体说、从属规范说、生活关系说等见解[6,72,8]。利益说旨在强调私法以保护私人利益为己任, 主体说旨在说明私法乃私人的俱乐部, 从属规范说指出民事参与者具有平等法律地位, 生活关系说强调了私法存在于市民社会领域。在现代法治国家中, 私法地位优于公法, 公法的目的在于保障人民的私权, 公法不过是私法之僮仆而已[1]8。民法属于私法, 以主体平等为其立法基础, 以意思自治为其本质精神[9]307。民法 (典) 虽然是私法的原则性法规, 但不是其全部。[10]社会生活丰富多彩, 私法关系包罗万象, 但民法典无法穷一典之力而囊括全部。民法典是私法的基本法, 她调整的内容是私法关系的基本事项。 　　3.《民法总则》是私法领域中的统领性法律。 　　就立法理想而言, 《民法总则》应对庞大的民商事法律提取公因式, 提炼出民法典各编乃至全部民商事法律共同适用的一般性规定。一方面, 《民法总则》从基本原则、民事主体、民事权利、法律行为、民事责任和诉讼时效构建了私法领域的基本框架, 为民法典各分编的规定提供了依据;另一方面, 《民法总则》作为民商事法律的通则性规定, 相对于民法典分则编的法律以及其他民商事法律, 具有补充适用的效力。 　　(二) 《民事总则》是加强版的民事权利宣言书 　　《民法总则》以权利为本位, 以保障民事权益为己任, 重视人的价值, 充分展现了现代人文主义精神和 核心价值观。所谓权利本位, 是指权利为法律秩序的重心, 权利思想支配一切, 法律规定只是支持或创设权利的基础而已[7]37。《民法总则》开宗明义地规定为了保护民事主体的合法权益的立法目的。民事主体的合法权益即民事权益, 包括民事权利和尚未上升为权利但不