法治思维修复的前提及具体路径-法理学论文-法学论文.docxVIP

法治思维修复的前提及具体路径-法理学论文-法学论文 ——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印—— 　　一、由法律的不确定所引发的法治的不可能性 　　法治命题假定了根据法律思考的可能性,要求人们的思维根据法律展开,依法决策、依法办事。 　　法治命题包含着法律有客观的意义、是明确的行为规范、法律不存在矛盾和漏洞、各种重要的决策都可以在法律中找到根据等内涵。然而,后现代法学、法律社会学、法律怀疑主义(legal sceptics)等法学流派从实质的角度对司法过程观察(主要基于语言学或解释哲学的理由)认为,法律文本的模糊性、不确定性以及价值判断的开放性、随意性、主观性,加之法律与 、权力、经济利益等法外要素的结构性关联,法治从未完全实现过,法治在逻辑上的可能性(the possibility of the rule of law)并不存在。 　　价值法学、法律诠释学、分析法学也借助语言哲学和解释哲学的原理,从法律适用的内部视角指出,法律并非一个闭合的自足体系,法律文本并不具有固定不变的语义,法律中充满了漏洞、歧义、冲突以及意义流变。因而,根据法律的思考是不可能的,需要在开放的体系中通过法律商谈和法律论证来证成法律自身的合法性。法治尤其是形式法治在当代受到了各种法学流派的挑战和冲击,法治的可能性因法律的不确定性、模糊性等的存在,不再是一个当然的命题,法治思维出现了前提之殇。 　　(一)对法律是什么的追问导出了法治的不可能性 　　后现代法学者提出,法律确定性是欧洲启蒙运动的宏大叙事的谬误之一,并不存在关于法律规则意思以及如何适用的确切知识,各种相关的法律行为只是特定的社会和历史语境的产物 。任何既定法律的正确意思和适当应用在实践和意识的层次上都是开放的。法官在某些案件的审理过程中不是机械地适用普遍性的规范,而是创造性的理解、解释和应用法律。在审判过程中,价值判断、公共政策、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响等因素都会左右法官的最终判断。因此,法律文本最终受解释主体意志的主导,是难以捉摸的,不具有任何的确定性。更为激进的后现代解释观点,甚至对司法体系的合法性和法律研究的完整性提出了质疑,认为在法律中不存在确定的意思,法律领域里的任何基于理性的真理主张都是虚幻的。在后现代法学看来,法治只是 正确的修辞,是一个神话故事。对这个神话的推崇是不现实的,但是行动的法律却是真实的,它绝不是一个完整的、静态的制度,而是一个动态的、不断变化的过程。法律思维的过程是动态的,即使并非完全由主观和情感因素决定,也受到这些因素的影响和干扰。德国的法律结构理论学派(Structuring legal theory inGermany)认为,法律规范的意义并不是一个解释前的标准(per-interpretive Standard),因此,根本无法约束它的解释者。这使得法治所需要的一般涵盖个别的思维方式在法律推理中不再可能。在法律是什么问题上的众说纷纭,使人们在思维过程中无所适从。 　　不仅后现代法学对法治真相的揭蔽,还有其他很多法学流派关于法律是什么的争论,也对根据法律的思维提出了挑战。在后现代法学以前,关于法律是什么的问题在理论上已经争论不休,造成了执法、司法实践中思维的混乱。法治思维的根本属性在于它是根据法律的思考,但人们不知道根据哪一种法律来进行思考。自然法学的正义之法、实证法学的实在法、法律社会学的行动中的法、批判法学奉行的法律即 等,都在各自的意义上回答了其根据的法治之法。如果不界定法律是什么,那么法治思维就只能是含混的。只有把作为思维根据的法律定位清楚,法律才可能顺畅地对社会关系进行调整。根据法律进行思考只是一个思维的大体方向,在行为决策或针对个案决策中,根据什么样的法律来思考实际上存在着很大的选择空间。人们不能随便拿出一个法律就作为思考的依据,法律与所对应调整的事实之间要有对应关系,具有关联性,应该是恰当的。在选取一种或几种法律作为思考的依据时,也是在废弃与此无关的法律的实际效力,如果现有法律不能完全对应事实,就存在着对前提的修正问题。实际运行中的法律多样性或多元性,对于立法者来说是一个永远的伤痛。 　　无论多么完善的法律都不能涵盖所有的行为模式,避免不了在使用过程中的解释与选择,法律在适用过程中的可废止性、可修正性,一直在挑战立法者和法律文本的权威。 　　(二)法律客观性的失落导致法律决断论受挫 　　在后现代法学看来,不是人们的思维没有客观基础,而是解释哲学从思维流动性的角度瓦解了法律客观性的绝对性。解释哲学对主、客二分提出了尖锐的批判,认为理解是视域融合的过程,主观与客观的界限是分不清楚的。在此基础上,后现代法学对19世纪以来影响极大的法律实证主义 提出了质疑, 法律存在客