《公司对外担保规定》.docxVIP

新公司法关于公司对外担保的规定,主要体现在第十六条，该条规定： 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由 董事会或者股东会、股东大会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的 表决。该项表决由出 席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 ” 该条明确规定了公司对外提供担保的范围、程序和相应限制。 （一） 一条原则，两个选择，两类担保，两层决策。 这是最高人民法院曹士兵博士对第十六条的形象地总结。一条原则是指公司对外担保是属于公司意思自治 的范畴，由公司制定章程，自行决定对外担保的决策机构。两个选择是指公司章程只能选择董事会或者股 东会（含股东大会）作为公司对外担保的决策机构，这是法定的选择范围，超出该选择范围将归于无效。 如某公司章程如果选择公司董事长或者总经理来决定公司的对外担保，其规定无效。两类担保是指公司对 外担保存在一般及特殊两种担保情形，第十六条第二款规定公司对外特别担保 --W公司为有投资关系的股 东或者有实际控制力的其他主体提供的担保； 相对一般担保即公司为股东以及实际控制人以外的其他法人、 经济组织、个人提供的担保。针对两种担保，公司法相应规定了所有人和经营层两层决策 -----股东会决策和 董事会决策，公司对外一般担保公司章程可以规定由公司股东会或董事会决议，行使决策权，提供特殊担 保则必须由公司股东会亲自决策。 （二） 采取股东会--所有者中心主义 公司是否可以从事对外担保行为，法律已明确不作禁止，但从决策权的角度对公司的担保能力作出了一定 限制，采用了股东会中心主义。其主要理由在于公司对外担保尽管也属于经营项目，但却属于一种非常规 性经营行为，对此法律规定该行为并不必然授予公司经营层行使。公司一旦承担担保责任，则必然会对公 司特别是股东利益产生直接的影响，加上多年来现实中比比皆是的董事、经理的违规担保行为所带来的负 面效应，所以立法者认为公司的对外担保决策权力必须由公司所有者 ----股东行使，由所有者组成的公司最 高权力机构股东会作出决策，即使法律规定可以以公司章程规定由公司董事会行使一般担保的决策权，其 本质上也是公司所有者对经营者的特别授权。 （三） 实行集体决策 无论是董事会还是股东会，行使对外担保决策权的过程，都是一个集体决策过程，只不过董事会代表经营 者阶层，股东会代表所有者阶层。这个集体决策也是立法者所坚持的一个原则，这也就决定公司章程规定 公司对外提供一般担保的决策机构时，只有两个选择。 （四） 限额及利害关系人的回避制度 为体现公司的意思自治，法律将公司是否对外担保，全部交由公司自主决定。考虑对外担保的风险，公司 依据第十六条第一款规定可以在章程中为对外担保实施限额管理。而一旦公司章程中对担保设定限额，依 据公司法规定，突破该限额的对外担保应当归于无效。为防范股东或者董事利用对外担保损害公司利益和 其他股东的权益，公司法引进了利害关系人回避制度。根据第十六条第三款规定股东会对公司为公司股东 或者实际控制人提供担保的实行进行表决时，与该事项有利益关系的股东，包括被担保的股东或者受被担 保人控制的股东必须回避，不得参加该对外担保事项的表决。 二、公司法担保新规定的适用 如何适用公司法关于担保的新规定，将直接涉及银行债权担保的有效性。虽然法律规定未直接给作为债权 人的担保相对人设定义务，但是法律的明确规定，推定为所有人都应当知晓。公司法的关于担保新规定的 出台，使公司在为股东担保等问题上不再受限，但法律对公司为他人提供担保条件及决策程序的规定，给 相对人也带来相应的约束---即担保相对人应尽注意义务。 （一）相对人的审查义务 我们认为，相对人应当以法律规定为限，对公司担保过程尽合理必要注意义务。 1、对公司章程的审查义务 公司章程是公司的设立者为实现公司目的而为公司的内部组织和管理活动所制定的根本性和纲领性文件。 其地位对公司而言相当于宪法对于国家。公司在登记时必须将章程进行登记，向社会进行公示，从而可以 使国家和社会对公司的组织和行为进行监督管理。对于公司对外担保，新公司法将公司对外担保(一般担 保)的决策机关交由公司章程规定，公司章程依法还可以对公司对外担保作出各种限定，所以我们接受公 司担保，首先要对公司章程进行审查。 在以往的信贷实践中，公司章程都由担保单位自行提供，其真实性我们无法判定。由于公司章程必须经登 记向社会公众公示，且具有对抗效力(即使经修改但没有登记也不能对抗第三人)，现法律规定公众可以 向登记机关申请查询公司登记事项， 公司登记机关应当提供查询服务。获