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控制权维持的最新态势与合法性路径探索 ——基于反收购条款法律规制的角度 学校： 北京大学法学院2019 级 专业： 法律硕士 作者： 曹榕 刘传泰 李范伟 徐梦瑶 赵高雅 日期： 2020 年5 月22 日 万商天勤学术奖学金评选（2019 年度） 摘要 近年来，在资本市场多重因素催动下，实务中有关上市公司控制权之争的案例 频现。从博弈论的角度，可得利益性是控制权争夺的催化剂，其本质是自由竞争的 优胜劣汰。然而事态的发展多表现出对公司运营的消极影响，这推动我们重新思考 控制权维持的法学价值。反收购条款作为公司可以使用的成本最低、最便捷的控制 权维持手段之一，受到上市公司的普遍认可。可囿于相关的立法空白和监管单位的 个案认定，反收购条款的合法性边界仍相对模糊。本文希望通过确定的效力判断原 则，对反收购条款的合法性进行分析，同时基于上述研究成果，为反收购条款设定 指引、为现有制度的完善提出建议。在把握宏观调控底线的同时，能够从合规的角 度，正确看待和疏通公司章程中设置反收购条款的渠道。 关键词：控制权维持、反收购条款、合法性分析 i 目录 引言 1 （一）研究背景 1 （二）研究目的 2 （三）研究意义 2 二、 控制权之争本体初探 3 （一）上市公司控制权之争概念明晰 3 （二）上市公司控制权争夺的源起及影响 4 （三）控制权维持价值的法学分析 7 （四）反收购条款的法律与现实意义 8 三、 反收购条款的内容与适用 8 （一）提名权限制条款 9 （二）分期分级董事会条款 10 （三）绝对多数条款 11 （四）限制董事资格条款 12 （五）金色降落伞条款 13 四、 反收购条款的合法性分析 13 （一）反收购条款的合法性判断原则 13 （二）具体条款的合法性分析 14 ii 五、 基于反收购条款的公司章程合规与立法制度改善 18 （一）基于提名权限制条款的建议 19 （二）基于分期分级董事会的建议 19 （三）基于绝对多数的建议 20 （四）基于董事任职资格限制的建议 20 （五）基于金色降落伞的建议 21 六、 结语 21 参考文献 23 iii 引言 （一）研究背景 2019 年12 月28 日，十三届全国人大常委会第十五次会议全体会议审议通过 了《中华人民共和国证券法》（修订草案）。从1984 年飞乐音响的股票发行、到1990 年上交所成立、再到2014 年 “港股通”结算业务的获批，中国的资本市场走过了 波谲云诡的三十年。暗流涌动的，不仅是公众股东的狂热，更有“资本大鳄”的争 斗。这种争斗透过虚拟的资本市场，演变成一场场惊心动魄的上市公司控制权之争。 在谋求企业发展的多重融资活动中，创始人股权轮番遭到稀释，与之相对的，是外 部投资人的虎视眈眈。出于多种原因，资本入侵的现象频繁出现，现代的控制权争 夺，由于二级市场的发展而越具隐蔽性。究其本质，上市公司的控制权之争乃至转 移，是自由市场的产物，合理的竞争带来优胜劣汰，对公司控制人及其管理层无疑 是一种警醒。正是基于这一考虑，以及对资本和“股东中心主义”的偏好，我国《证 券法》、《公司法》等法律对反收购措施并不持鼓励态度，反而对其适用制定了诸多 限制条款，对于控制权维持的价值及反收购条款的合法边界则缺乏必要认识和述 明。偏颇则废，实际情况告诉我们，控制权争夺产生的影响通常表现为消极。一方 面是与企业利益交融的企业文化的建构者，一方面是可得利益性催生下的“全副武 装”的“外部野蛮人”，因之而来的动荡让我们不得不有所权衡。同时，考虑到比 较法提供的视角，或许反收购条款确有其现实