楼花按揭的法律特征和法律性质.docx

、楼花按揭的法律特征和法律性质 l、楼花按揭的涵义及法律特征 “楼花”这个词首创于香港，香港立信置业公司于 1954 年率先推 出房屋 “分层售卖，分期付款 ”。由于房屋尚在施工中便被 “拆零”分期 分批地预售给投资者、消费者，俗称： 卖“楼花”。与“现楼按揭”不同， 由于楼宇尚未建成， “楼花按揭 ”实质上是一种针对房产期权所作的担 保。这一方面扩大了房地产融资渠道，有利于房地产产业的发展；但 另一方面，房地产商建房的风险一部分转移给了购房人和金融机构， 使房地产商、购房人、银行三方关系更为复杂化。因此，楼花按揭也 被认为是购房人、银行、房地产开发商共同参加房地产经营开发的一 种活动。虽然期房在按揭合同签订时未建成且风险较大，但由于期房 的价格较现房低，许多购房人还是趋之若骛。具体来说，楼花按揭是 指购房人与房地产商签订房屋预售合同的同时，购房人、房地产商与 银行三方共同签订楼花按揭合同，约定购房人支付部分购房款后，将 其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得银行贷款 （其 额度为尚未支付的购楼款 ）的担保，如果购房人未能依约履行还本付 息和及时支付有关费用的义务，银行可以以此期待权及以后取得的房 屋优先受偿的民事行为。这一行为具有以下特征： （一）楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣 工的楼房。在楼花按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成 （二）购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋 所有权，期待权抵押转化为房产抵押。 （三）楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人 （即保 证人也即房地产商 ）也承担一定义务。 （四）作为按揭标的期待权是非现实存在的，有待将来一定时期取 得或实现的财产利益。这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征， 即以确保债权实现为目的，确保从抵押物的交换价值中优先受偿。 （五）楼花按揭权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。 一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先 受偿，即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿；但楼花按 揭则不同，按揭权人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同 中买方的权利，如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履 行，费用则由按揭人承担。同时，为了保证按揭权的实现，按揭权人 有权以房屋预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的纠纷和 诉讼。由此可见，楼花按揭的实现方式主要是通过行使类似债权人代 位权的方法得到实现的。 （六）楼花按揭在标的的风险承担上具有独特性。在我国现有法律 中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担。但由于期房是一种特 殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房地产商，购房人只享有 “所 有权之期待权 ”，所以在房屋交付使用前遭毁损的，应由房地产商承 担风险责任。 2、楼花按揭的法律性质 我国银行开办的楼花按揭贷款业务已基本形成一套规则，即： （一）购房人也就是借款人以《商品房预售合同》项下全部物权作 为贷款抵押物，在合同签订后，由购房人到本市房地产权登记部门办 理期房抵押登记； （二）《房屋预售合同》项下的房产竣工后，由担保人也就是房地 产商代借款人按规定办理房地产登记和过户手续，并代借款人到本市 房地产权登记部门办理《房屋产权证》和《土地使用证》的房地产权 抵押登记手续； （三）担保人保证将《房屋产权证》及《土地使用证》直接交给贷 款人作为贷款抵押物，并保证贷款人为第一受益人，权益不受任何人 侵犯，上述手续费由借款人支付； （四）在贷款本息及其他费用未还清之前， 《商品房预售合同》或 《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本交由贷款人执管； （五）借款人和担保人无论何种原因致使贷款人不能领取《房屋产 权证》、《土地使用证》或有关抵押权证的，借款人和担保人均应付 全部责任，并负责赔偿贷款人因此遭受的所有损失。 从楼花按揭的特征及实践的操作规则可以看出，楼花按揭中的借 款人提供的担保标的是一种期权，而这一期权源于借款人即购房人与 房地产商签订的《商品房预售合同》约定的取得房屋所有权的权利。 这一权利的性质应为债权。一般来讲，担保在法理上分为人的担保和 物的担保两种。人的担保形式为保证，物的担保包括抵押、留置、质 押、定金等。我国《担保法》规定的权利质押，也仅限于票据、提单、 股份、股票等具有无因性的权利凭证和具有对抗第三人效力的依法可 以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权。而这些权利，由 于具有无因性或可以对抗第三人，已具有物权的若干特征，因此可以 作为担保的标的。而《商品房预售合同》约定的房屋期权，是只具有 相对性的债权而不是物权。 我国最高人民法院《关于贯彻执行 ＜中华人民共和国民法通则 ＞若 干问题的意见 （试行）》（以下简称《意见》 ）第一百一十三条规定： “