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刑事审判法律适用基础问题研究 【内容提要】刑事审判的法律适用，是一个具有重要理论意义和实践价值的复 杂问题。实践中，法官对法律适用的内容、方式、自由裁量等基础问题常有不 同认识，争议颇大，在一定程度上损害了法律适用的准确性、统一性，制造了 一些所谓的疑难案件，严重阻碍了法官司法能力的提高。法律适用的基本流 程和内容、方式等理论，揭示了法律适用的原则性和灵活性，以及结合原则性 和灵活性是法律适用的关键。刑事审判的法律适用既应考察立法目的、精神、 原则或者立法者的本意，也应考察情势的变迁，是建立在法律规定的基础上， 没有脱离法律规定的原意和法理的基本要求的自由裁量。关键词：法律适用 刑事审判 自由裁量 前 言 在论述本文之前，先看看这样一些案例：某日晚上，被告人 A 伙同他人在 某偏僻地点，借故对被害人 B 采取暴力殴打，强迫被害人 B 拿钱，当被害人 B 讲没钱时，被告人 A 等人又要被害人 B 回家去拿，并对被害人B 进行威胁，后 被害人 B 一人回家拿钱返回交给被告人 A 等人；若在此基础上，再增加被告人 A 等人在殴打被害人 B 时，对被害人 B 进行搜身未搜到钱后，对其进行威胁， 逼其一人回去拿钱；或被告人 A 等人未搜到钱后，押着被害人 B 到取钱地点取 钱；或未搜到钱后，被告人 A 等人押着被害人 B 回家，并在被害人B 家门外 等，被害人 B 一人回家取钱给被告人 A 等人。上述四种行为如何定性？都属于 抢劫罪吗？抑或还有其他罪名？ 在刑事审判活动中，由于案件事实的千变万化，法律规定过于笼统、简 要，法官时常会遇到这样的困惑：当法律规定不明确时，对罪名内涵应如何进 一步解释才合法合理？当解释发生歧义，如何选择？当参照执行的会议纪要、 精神等与法律规定有出入时，应如何选择？等等。诸如此类困惑一直困绕着法 官的法律适用，引发一系列的争论，制造了一些所谓的疑难案件，严重影响 了法律适用的准确性、统一性。其实，这其中固然有法官个人法理素养等因素 的影响，但是，其暴露出来的法律适用流程、方式之模糊，也是不争的事实。 由于法律适用是一种可以产生法律效力的法律判断，而且这种判断的结果将直 接决定了裁判的内容，对审判的顺利进行至关重要，由于法律适用直接反映了 一个国家法律实施的状况，而衡量一个国家法制水平并不在于它的法律规定， 而在于它在法律适用上，在于法律解释上的程序性规定的完备和程序完善。 也由于法律适用直接体现了法官司法能力之高低，而提高司法能力是当前全国 法院具体工作之重心，因而，笔者深感探讨法律适用的内涵等基本问题，寻找 可资法律适用的规范或途径，对于提高法律适用准确性的认知，促进司法公 正意义十分重大。 一、法律适用，法学理论有将之归属为法律发现或法律方法，概括而言，是指 将具体的案件事实与法律规定的要件结合起来判断、论证，以获得一定的结 的活动。 一般而言，法官法律适用的基本流程可分为三步：首先是找法，即针对 一定的案件事实，从众多的法律规定中寻找可作为判案依据的相关法律规定。 通过找法，将可能出现多种结果，对于结果，理论界认识不一，有的学者认为 是三种结果，表述上大同小异，如梁慧星认为存在可适用的法律规范、存在法 律漏洞、存在不确定法律概念或一般条款。而王泽鉴认为存在法律规定、存在 法律漏洞、法律未设规定。有的学者则认为是二种结果，即存在明确的法律、 存在隐含的法律。也有的人从实践角度，将出现的结果归纳为法律规定具体明 确、法律规定含糊不清、法律规定存在空白漏洞 。其二是析法，首先，根据 可能出现的各种不同的找法结果，进行不同处理。对此，学者们基于各自对找 法结果的分类，亦有不同看法。有的认为，对存在可适用的法律规范的，则通 过法律解释而予以适用；对存在法律漏洞的，则应进行漏洞补充再予适用；对 存在不确定法律概念或一般条款的，则应进行价值补充再予适用。有的认为， 对存在法律规定的，则通过法律解释而适用；对存在法律漏洞的，则通过法律 补充而适用；对法律未设规定的，则通过超越法律的法之发现而适用。有的认 为，对存在明确的法律的，则直接以推理而适用；对存在隐含的法律的，则通 过法律发现而适用。有的根据条文清楚时无需解释的一般原则，认为：对于 法律规定明确具体的，则依推理方法而适用于具体个案；对于法律规定含糊不 清的，则应对该法律规定进行解释，得到可适用的法律规定后，再适用于具体 个案；对于法律规定存在空白漏洞的，则应对该法律漏洞进行补充，得到可适 用的法律规定后，再适用于具体个案。其次，即便找到法律，还必须使法律规 定能够与案件事