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北京大学 2003 年硕士研究生入学考试试题 考试科目：综合 B 卷 一、法理学 (共计 20 分 ) 阐述下列问题 1．法的普遍性、明确性和肯定性。 (10 分 ) 答：法同其他所有社会规范一样， 是为主体的行为提供标准的。 但法所提供的不是普通 的行为标准，而是具有普遍性、明确性和肯定性的行为标准。具体而言，法的普遍性、明确 性和肯定性可以从以下几方面进行分析： 法的适用对象和适用范围具有普遍性。首先，法的适用对象是具有普遍性的。法有 概括性，通常是为一般的人、抽象的人而不是为具体的人、特定的人提供行为标准的，它的 适用对象是普遍的。 有的国家的判例也是一种法， 它是由法院对具体的人、 具体的案件所作 的判决形成的，但它形成判例法后，就不只对个别人适用，而是具有普遍的适用性。其次， 法的适用范围也是具有普遍性的。 法在政权管辖范围内具有约束力， 令行禁止， 具有统一性。 同时，法只要尚未失效，就能反复适用，而不是只适用一次或若干次。这就使得法的适用范 围在时间上和空间上都具有普遍性。 当然， 法的适用范围具有普遍性不是说所有的法都可以 在全国适用、 永远适用， 而是说法在自己的时空效力范围内可以普遍适用， 超出了自己的效 力范围，就不能适用。 法的形式和分类具有明确性、肯定性。首先，法的形式是具有明确性、肯定性的。 特别是制定法， 一般都以具体的形式， 明确地、 肯定地为人们提供行为标准， 而不是模糊地、 伸缩性很大地为人们提供行为标准。 当然， 说法是以明确的、 肯定的形式来为人们提供行为 标准，并不是说每个法律条文都以明确的、肯定的形式来规范人们的行为。其次，法律规则 或规范的分类进一步使法具有明确性、 肯定性。 法律规则有多种类别的区分， 它们从不同角 度使法具有明确性、肯定性。例如，授权性规则以明确的、肯定的形式告诉人们可以做什么 或有权做什么。命令性规则以明确的、肯定的形式告诉人们应当怎样行为、必须怎样行为， 禁止性规则则以明确、肯定的形式告诉人们不能怎样行为。 2．民法法系与普通法法系的融合。 (10 分 ) 答：民法法系是以古代罗马法，特别是以 19 世纪初《法国民法典》为传统而发展起来 的世界各国和地区的法的总称。 普通法法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法为传统而 产生和发展的各国和地区的法的统称。 民法法系， 与普通法法系具有许多不同的特点， 但也 在不断地进行融合。对此可从以下几方面进行分析： 在立法权的实际归属和法的渊源方面， 进入 20 世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。 民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权， 但实践中法院在法的创制方面， 亦即在解释立 法、填补立法空白、使立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。虽然一般不承认判例是 法的一种渊源， 但事实上由于存在上诉制度， 下级法院进行判决时不能不考虑上级法院对类 似案件的判决。 近些年来有些民法法系国家的司法机关， 如法国国家行政法院、 德国联邦宪 法法院、瑞士联邦法院、 西班牙最高法院等， 在某些方面也采用判例法或承认判例的拘束力。 另一方面，普通法法系的国家进入 20 世纪以来，制定法大量增加，不少人更多地强调制定 法优于判例法，认为判例法不能违背制定法，制定法可以修改、废止判例法。 二次大战以后出现了像欧洲共同体法这种兼有国际法和国内法特点的跨国法，共同 体法不仅适用于成员国， 也适用于成员国公民。 在共同体法与国内法发生冲突的情况下， 共 同体法优先于国内法。特别是在英国加入欧洲共同体之后，共同体法成为英国法的一部分， 并享有优先权。 这就标志着英国法开始在某些方面同大陆法系汇合。 随着社会经济、 政治的 发展，两大法系出现了互相接近的趋势。 当然，这些变化并不能说明两大法系已趋于统一或必然统一，这些变化在相当长的 历史时期内还不可能从根本上消弥两大法系的区别。 由于历史传统和其他原因， 两大法系的 某些重要差别还将在长时期内保存着，不会很快灭失。 二、民法学 (共计 45 分 ) 1．简述违约金的性质及其法律适用 (15 分 ) 答：违约金是依当事人的约定或法律的直接规定， 在当事人一方不履行债务时， 向他方 给付的金钱。对违约金的性质，我国立法中尚未一致：因违约金是事后给付，对债权的担保 作用较其他方式为弱，我国《民法通则》将其作为不履行债务应承担的民事责任；而《合同 法》则将违约金作为事先约定的赔偿。我认为，违约金是以主债务的不履行为发生条件的， 因此违约金是从债务， 其存在以主债务的存在为前提， 这与担保是一致的， 因此应明确违约 金的性质应为债权担保方式。 违约金的法律适用涉及以下几个问题： (1)关于违约金的给付。违约金的给付，应由当事人双方约定，但法律有强制性规定时， 应依法律规定。 法律如在规定法定违约金的同时，