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浅析新《反不正当竞争法》中的商业贿赂    　　摘要：商业贿赂概念基于我国九十年代初刚刚起步的市场环境, 当时经营者为争取交易机会, 多有出现简单粗暴地通过账外暗中给回扣的方式影响交易对方单位和个人。法律把此种行为定为商业贿赂并对行贿受贿者予以惩处。但此种行为规定方式和惩处范围极易和商业利益诱惑混淆。随着市场经济多样展开和深层交织, 形成双方困惑:一方面, 执法者困惑于商业利益诱惑和商业贿赂之间缺乏认定边界, 多有行政争议发生;另一方面, 也使经营者困惑于如何合规实施商业利益诱惑, 特别是商业利益交换的远期商业模式面临风险, 创新蹒跚而行。 　　关键词：新《反不正当竞争法》；商业贿赂  　　2017年新修订施行的《反不正当竞争法》对商业贿赂重新定位, 回归贿赂本质, 剑指行贿者。在2017年《反不正当竞争法》实施之际, 非常有必要在行政执法上重新认识商业贿赂, 把商业利益诱惑和商业贿赂区分开来, 使行政执法与时俱进, 伴随社会主义市场经济的快速发展, 进一步有力促进公平正当竞争秩序的构建完善, 更好地保护消费者的合法权利。 　　一、交易相对方不是受贿和行政处罚的适格主体 　　2017年《反不正当竞争法》第七条规定, 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人, 以谋取交易机会或者竞争优势:1.交易相对方的工作人员。2.受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。3.利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。;而1993年《反不正当竞争法》第八条规定, 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的, 以受贿论处。; 　　新旧法律的受贿和行政处罚的适格主体对比, 区别显而易见。前者所指包括:1.单位的工作人员。2.委托人。3.影响人。后者所指是对方;, 即交易相对方的单位和个人。这个区别从2016年2月国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 》表述商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方, 给付或者承诺给付经济利益, 诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。;中的独立主体交易对方;没有被全国人大最终采纳也可看出。新法此处不仅删除了修订草案送审稿中作为对主体的交易对方;, 还相应地在法律责任中规定仅对贿赂他人的;给予处罚。完全把受贿一方涉及的单位, 甚至受贿的相关人 (单位的工作人员、委托人、影响人) 排除在行政处罚之外。《中华人民共和国反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 》表述的收受或者同意收受经济利益的, 是商业受贿;没有出现在最终稿中。 　　对受贿一方并非不使其承担法律责任, 但行政处理商业贿赂与刑法中的惩处贿赂功能并不完全一样。商业贿赂中涉嫌犯罪的受贿相关人, 由《刑法》第一百六十三条非国家工作人员受贿罪调整惩处, 即公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产。;刑事惩处, 不但可以更有力度制止商业贿赂的掮客, 也是行政处罚商业贿赂指向清晰准确:仅针对行贿者。把受贿的相关人 (单位的工作人员、委托人、影响人) 排除在行政处罚之外, 可以更清晰地隔离商业利益诱惑和商业贿赂。 　　二、商业利益诱惑和商业贿赂的区别 　　经营者谋取交易机会, 争取竞争优势, 这是市场竞争的应有内涵, 甚至是市场经济的优势所在。基于此, 不能把谋取交易机会, 争取竞争优势作为反不正当竞争的负面语汇使用, 反之, 应当对此大加鼓励。 　　从经济学角度讲, 市场是买卖双方相互作用共同决定商品或劳务价格和交易数量的机制。 (1) 在此机制中, 双方都会获得利益, 即商业利益。正因这种商业利益的诱惑 (通常是指通过商业活动获取的平均利润和超额利润) , 买卖双方才有走到一起的激励。在市场均衡状态下, 打破均衡就可获得超额利润;在市场非均衡状态下, 更是机会多多, 特别是在短缺经济或过剩经济市场领域中。 　　竞争压力使经营者寻找商业机会, 追求更多更高利润成为其生存发展之道, 能使用非常规方法实施突破就大有前途。这种突破有三种形态:从技术角度的创新 (引入新技术如人工智能) 、从管理角度的优化 (如内部管理优化或商业模式优化) 、商业贿赂。反不正当竞争是对第三类的规制。需要指出的是, 无论是技术角度创新还是管理角度优化都离不开交易相对方的认可。获得交易相对方的认可, 必须给以其商业利益诱惑, 三种类型会交织在一起。恰如其分地区分和规制, 是市场管理