代 理 词(高玉华) (2).pdfVIP

代 理 词 尊敬的审判长、审判员： 城子河区永丰朝鲜族乡丰安村村民委员会、杨宝珠上诉高玉华农村 土地承包合同纠纷一案，我受丰安村村民委员会的委托，城子河区法律 援助中心的指派，担任本案丰安村村民委员会的诉讼代理人，通过参加 本案庭审，代理人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当发 回重审或改判。现对本案发表以下代理意见，望合议庭给予充分考虑： 一、一审法院超出诉讼请求范围审判。一审被上诉人主张履行合同 承担违约责任，要求恢复原状。履行合同只是针对 25 米宽的灌渠产生 争议要求履行，并不是合同全部条款和内容，对于恢复原状被上诉人在 一审根本没有提供任何证据，也不知原状是什么状态，二审提供的照片 也不能证明原状的状态。按照被上诉人的主张要求上诉人承担违约责任 是违约之诉，要求恢复原状是侵权之诉，两种诉存在两种不同的法律关 系，两种请求不能在同一诉中完成。被上诉人在一审起诉时就知道两份 合同的共同存在，被上诉人应当主张确认之诉，而不是给付之诉，确认 合同效力是前置程序，被上诉人在一审即没有主张自己的合同效力，也 没有主张原审被告杨宝珠的合同效力，而一审却将两份合同作出司法评 价，直接违反了不告不理原则。 二、一审认定事实存在严重错误。 首先，对于2003 年10 月14 日的合同及附图的认定存在严重错误， 一审没有证据证明“李龙俊在庭前称无异议”，作为朝鲜族人的李龙俊 本身对汉语言的理解和使用就存在误区和对汉语的不完全理解，一审在 1 庭前没有做任何的调解工作，也没有制作任何的书面笔录，一审依据什 么认定李龙俊对合同和附图没有异议？而且一审时上诉人提出合同和 附图不是一次性制作，附图不是合同的一部分，庭审不予记录，还呵斥 上诉人对合同没有异议的说法，一审时上诉人对于合同的异议观点已经 在庭审前的答辩状中已经明确观点，在一审判决书“被告丰安村辩称” 中却不予阐述。 其次，一审对“2003 年10 月14 日合同在2010 年底重新签订，仅 是延长 20 年承包期，其他内容不变”的认定没有证据证明，上诉人也 不予认可，属于没有事实的认定。2003 年的合同变更为2010 年合同单 凭被上诉人口述，一审就给予认定，2003 年合同是书面证据，2010 年 合同是口头证据，书证大于言词证据是法律规定，对此一审存在严重错。 另外，一审认定2010 年合同是来源于2003 年合同，以其为基础，同时 认定“2003 年最初签订合同无效”，结论是原始合同无效，后继合同有 效，这样的论断谁能相信？没有信服力、说服力，同样也没有法律效力。 第三，一审认定争议地段不是蓄水池，不应属于承包标的，是“共 用设施灌渠”，争议的 25 米包含灌渠 10 米，而永丰乡水利站的证据反 应的是“宽 10 米是公共设施”，即使是公共设施就不能对外按照五荒地 发包，合同体现发包就存在无效问题，上诉人在答辩时已经提出公共设 施不能发包，所以，2003 年合同对于争议的25 米蓄水池上诉人属于无 权发包，应认定为合同无效部分，一审却将全部合同认定有效，存在严 重错误。 第四，一审认定承包地属于草地没有法律和事实依据，认定承包期 2 的起止时间存在错误，判令的 50 年违悖立法本意。被上诉人承包的不 是草地，也没有提供《草原使用证》，不适用最多50 年的规定，合同成 立是在2003 年，承包价款也是 2003 年的价款，期限应当从2003 年合 同成立时起算，期间应是30 年。 三、一审适用法律确有错误。 本案应当按照新法优于旧法，上位法高于下位法的原则适用法律。 首先应当适用《物权法》确定承包经营权，其次应当适用《合同法》确 定合同效力，同时考虑《合同法》解释二关于违反“法律、行政法规的 强制性规定”无效的规定中的强制性规定指的是效力性的强制性规定， 而《农村土地承包法》第 48 条的规定属于管理性的强制性规定，不属 于认定无效的依据。 对于《最高院审理农村土地承包纠纷解释》第六条第（二）项的规 定是基于物权属性出发，是结合物权请求权理论，规定的是确认之诉， 而不是给付之诉，而本案被上诉人主张的是给付之诉。 另外各方争执的不是合同全部内容，只是灌渠部分，不应对原审被 告的整体合同认定无效，仍属于超范围审理。