“违宪审查”相关概念之分析(一).docxVIP

违宪审查 ”相关概念之分析 （一 ） 违宪审查是我国宪法学界二十多年来的热门研究话题，从反思现行体 制到提出改革方案，从介绍国外相关制度到探讨中国模式，从概念、 思想的论证到具体案件的分析， “有关‘宪法监督 或‘违宪审查的著述， 已有汗牛充栋之观。 ”①据有关学者统计， 1980—2003 年国内关于宪 法监督方面正式发表的论文有 178 篇，有关论文集 6 部，专着 16 部。 ② 但其中有些人对违宪审查及其相关概念的运用不够严谨，往往将违 宪审查与宪法保障、宪法监督、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概 念交替使用， 使其内涵与外延混乱不堪。 ③“几乎被活用和诠释到令人 如坠五里雾中的程度。 ”④概念使用的混乱在一定程度上影响了我们对 问题把握的准确度和研究的深入， 因此有必要对与 “违宪审查 ”相关的概 念做一梳理，对有关关系予以澄清。 根据我国宪法学界对 “违宪审查 ”的理解，违宪审查的含义基本可表述为， 违宪审查是享有违宪审查权的国家机关，通过特定的法律程序，对某 些宪法行为进行的有法律效力的审查和裁决。 一、违宪审查与司法审查 “违宪审查 ”与“司法审查 ”都是为了防止权力腐败而对特定权力行使结 果进行的一种审查监督制度， 但二者仍有一定区别。 “司法审查 ”的主体 是司法机关，审查的程序是司法程序， 从这个角度看， “司法审查”只是 “违宪审查 ”的一种（ “违宪审查 ”还有立法机关审查和专门机关审查） 。 司法审查 ”的内容包括两个方面， 一种是行政法意义上的司法审查， 指 的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政 行为是否合法进行审查；一种是宪法学意义上的司法审查，指的是通 过司法程序，对法律是否符合宪法进行审查。从这个角度看， 违宪审 查”又只是 司法审查”的一种。因此， 违宪审查”与 司法审查”既有相 互交叉的部分，又有各自独立的部分，交叉之处在于既是司法的、又 是违宪的审查，即由司法机关进行的违宪审查，如德国、美国等国家 的违宪审查制度；各自独立的部分在于，违宪审查”中只有一部分是司 法的违宪审查，其余是立法机关的违宪审查和专门机关的违宪审查； 司法审查”中也只有一部分是 违宪审查”，除了违宪审查外，其余为违 法审查，即法院对行政行为是否违法进行的审查。 因此，从 违宪审查”和 司法审查”的含义来看，当代中国只有行政法 层面上的司法审查”（且只有具体审查，没有抽象审查），违宪的司法 审查制度尚未建立起来。”⑤ 二、违宪审查与宪法诉讼 我国宪法学界的许多学者都对 宪法诉讼”的定义作过阐述，笔者认为 宪法诉讼”应同时具备五个要件：一是原告认为自己的（而不是他人的） 宪法权利受到侵犯，且已经穷尽了其他法律救济途径，向法院起诉要 求宪法救济。⑥但原告并不局限于公民等私权利主体，如在德国，州 政府可以控告联邦政府违反了基本法对联邦与州权力划分的界限，从 而破坏了联邦制原则的行为，联邦议院、联邦参议院、联邦政府等公 权力也都可以成为宪法诉讼中的原告。⑦二是被告应是公权力，而不 能是私权利主体。被告是私权利时应由私法裁决，私法条文出现空白 时可依私法的原则或通过扩大解释、类推等方法加以解决。在公权力 中也并非所有被告是公权力的诉讼都是宪法诉讼，如公民控告行政机 关的案件就是行政诉讼；公民与法院之间的纠纷通常也是通过上诉、 申诉等司法程序予以处理。宪法诉讼中的被告主要是议会，其次还有 国家元首（如总统）、政府首脑（如总理）等。三是法院判决的直接依 据应是宪法规范。如果法院判决的直接依据是法律，宪法在其中只起 间接作用，则仍然是普通诉讼而不是宪法诉讼。但直接依据宪法裁决 的也并不一定都是宪法诉讼，如我国全国人大改变或者撤消全国人大 常委会不适当的决定是依宪法第 62条作出的， 它可能是一种违宪审查 （之所以说 “可能 ”，是因为全国人大所改变或者撤消的常委会决定没有 违宪而仅仅是 “不适当 ”时，就不一定属于违宪审查） ，但显然不是宪法 诉讼，诉讼必须在法院进行。四是被告一旦被判侵权就应当承担违宪 责任，如撤消违宪的规范性文件等。五是宪法诉讼应是一种独立的诉 讼，如德国、奥地利、俄罗斯等国家在宪法法院所进行的诉讼，而美 国等国家所进行的普通诉讼中附带进行的违宪审查，严格说不能称之 为宪法诉讼，而仅仅是一种司法的违宪审查。 “违宪审查 ”与 “宪法诉讼 ”的区别在于， “宪法诉讼 ”首先是一种诉讼，即 必须由法院进行， 同时它还应当是一种专门诉讼； 而“违宪审查 ”可能由 专门法院进行（如德国） ，也可能由普通法院进行（如美国） ，或由专 门委员会（如法国） 、权力机关（如中国）进行。因此， “违宪审查 ”包 括“宪法诉讼”，“宪法诉讼”是“违宪审查”的一种。 “宪法诉讼”必须严格 按专门的诉讼程序进行，