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商标保护的理性基础（正文翻译） 法硕 0356 翦诞 没有比不正当竞争法更具可塑性的法律了， 25 年前一个不被认为可诉的错误如今却成 为可能。在“竞争”这个单词上没有什么是绝对的。衡平法的启动主要建立在“不正当的 事实”基础上的 .许多早期的权威论断，可能是一些早期的判决，已非现在的安全指南。 这些使用旧的商标保护理论而大力做的司法表达所反映的急切心情表现出人们希望法律 的步伐赶上现代商业发展的需要，并为其服务。 他们反映出一种意识，既在应付商业腐 败的进革新创造力中需要表现宽容和慷慨。但商标保护的发展是通过诉诸“善意”和“司 法情感” 而取得的， 而非依靠从一个包含的真正的侵权行为的批判性的分析所得到的严格 的法律原则。 但是，这些司法情感本身是对关于商标的本质与功能及对其保护的必要性 的特定历史先见所做的一种设想。 这些设想的现实有效性和实际含义就是本文所涉及的内 容。 传统的关于“商标基本及固有的功能”的界定是由联邦最高法院在指导 Hanover Star Milling 公司诉 Metcalf 案中给出的。即： “为确定商标所附货物的原产地或所有权” 。被商 标标识的“原产地及所有权”必须是“自身的原产地及所有权” 。这个定义已经被法院在 实践中统一适用， 只是语言的最细微的不同， 但这些不同并无任何意义。 为了检测该定义 的适当性， 定义必须十分简略并考虑一定的历史数据以及贸易的实际运用。 历史数据现为 作者在他处做更详细的研究。 .现代商标有两个历史根源： （1）所有权标识，它虽是任意性规定，但经常被所有者附 于商品上， 为的是方便不识字的店员或万一在海难或海盗抢劫货物时能为所有者确认以及 收回。标识本质上是商人的而非制造者的标识， 并且与有争议的商品的生产来源无关。 （2 ） 规范性的生产标识， 它由法律、 行政命令或市政及协会规章强制附于货物上。 所以工作中 的瑕疵能被追溯到有过错的员工并处以重罚， 或者在协会垄断的地区能发现并充公外地走 私货物。这个标识是关于原产地标识，指明货物的实际生产者。 400 年前，商标显示它所附货物的原产地或所有权。商标现在的功能在何种程度上与 过去一样？事实上， 一点也不相同。 法院再三指出定义商标依照所有权或原产地， 是因为 现代贸易的发展， 在国内和国际上从制造商那通过批发商或进口商和零售商销售货物至消 费者的过程中，持有著名商标的货物的来源或原产地鲜为消费者熟知。 20 多年前，第七 巡回法院指出“我们完全可以认为千分之一的人知道或渴望购买 Baker 牌可可粉或 Baker 牌巧克力，但他们并不知道 Walter Baker 有限公司” 。可口可乐和 Yorkshire Relish 也是一 样，关于后面的标识，皇家法官 Lindley 认为：人们可能被欺骗，把某类货物误认为是其 他种类， 尽管他们不知道其中任意一种货物的生产者。 不知道该人的名字， 但他的标识是 仿冒的， 如果他的名字与他的标识同样为他人知晓， 将使他的生意受到很大的损失。 他所 使用标识， 赋予他的货物一种信誉。 他的生意很大程度依赖这种信誉。 他的商标有助于出 售货物。 多年前曾 Cheney Bros 的员工身上在进行的一项实验。结果表明 （1