法官思维中的艺术.docx

法官思维中的艺术 基于一种博弈的立场 王群 赵晖 【学科分类】司法制度 【出处】《四川警察学院学报》2010年0 6期 【摘要】法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所 以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、 子女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟 以法官的三种对立型思维博弈的为切入点，得出了对克制性、独断性、修 辞性思维的推崇。但深究起来，三类思维的背后都是一种对法律规则的回 归，因此法律思维的艺术本质上就是一种信仰规则的艺术。 【关键词】思维；克制；独断；修辞 【写作年份】201 0年 【正文】 法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所以如 此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子 女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟以 法官的三种思维的博弈为切入点，在展现众多思维类型优劣的基础上，立 足于我国的当下语境，浅析我国法官思维的艺术问题。 一、“少些能动主义思维，中国的司法将会变得更美好” 司法能动主义与克制主义一这两种长期对垒的司法意识形态一的提法 滥觞于美国法学界。所谓司法能动主义，依美国学者沃尔夫的观点，指“法 官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其 是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平一即保护人的尊严”。匡][1] 而美国学者施克莱认为司法克制主义是指“一种伦理态度，它把是否遵循 规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务 关系。就像所有被强烈感受并广为接受的道德态度一样，守法主义不仅体 现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。” [U[2] 如果去除司法克制与能动所蕴含的其他内容一如是否展开违宪审查、 是否可以对抗立法权、行政权等一克制主义就是指法官应当恪守规则，忠 诚于规则；能动主义就是法官不拘囿于规则，而是根据其对正义的理解去 创造性的运用法律。纵观美国法律史，不难发现“老字号”克制主义长期 占据着法官意识形态的大半江山，尽管当下“新生”的司法能动主义已经 获得了前所未有的成功（尤其是在美国实用主义诞生以后），但克制主义 仍然不失其主流地位。 那么在现阶段我国的语境下，法官的思维立场应当是什么？是恪守克 制主义的保守立场？还是秉持一种能动主义的创新立场？在回答这几个问 题之前，我们先对我国的古代传统以及现代制度背景予以廓清，然后再分 析当下我国法官到底需要什么样的思维立场。 （一）我国古代的司法传统 首先，在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系， 如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。这表明了中国思 维穿透语言，领略语言背后之象，进而穿透形象而领略其背后之意蕴的特 点。 国[3]反映到“法官”（如果也可以被称为法官的话）思维中，就是许 多“法官”不认真遵守法律规则的内在含义，而是想方设法予以变通，寻 求法外之意。 其次，我国传统对判决依据一向有“天理、人情、国法”的排序，从 而使对天理、人情的考虑优先于国法。纵观历史上被人们津津乐道的判例， 无不是突破国法而从所谓的人情世故中寻求所谓正义的。如东汉沛郡守何 武判富翁遗书案。案情是某富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。 女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女 婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。后来，当儿子 满1 5岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。太守何武的判辞 中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起 贪心的姐姐姐 夫谋害性命。何武主观断定“剑”乃决断之意，理解为：待 儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。E3[4] 法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去 适用。 最后，古代流传下来的大量词汇也反映了人们对“法律之外”因素的 重视，如“不杀不足以平民愤”、“民意不可违”、“民意不可侮”、“上 从天理，下顺人情”、“徒法不足以自行”等。 （二）我国当下的司法现实 首先，我国经过长期的“励精图治”、“卧薪尝胆”之后终于在上个 世纪90年代提出了依法治国，但旋即又提出了 “以德治国”，不久又提出 了 “坚持法律效果与社会效果的统一”以及“争创人民的好法官”等政 策。于是，法官对法律规则的信仰还未等“建构”起来就已经遭到了彻底 的“解构与突破”。 其次，我国法官在面对“沸腾的民意”时易被“俘获”，甚至不自觉 地与民众玩起了 “激情互动”。如在“刘涌案”中，其在一审被判处死刑， 民众拍手称快、额手相庆。但不久被二审法院以证据违法为由改判为死缓 （应该说二审法官在经过审慎性的思考后做出的判决是值得赞扬的）。二 审判决