现代化进程中的中国民法现代化(一).docx

现代化进程中的中国民法现代化 （一 ） 关键词 :民法现代化 / 悖论 /方法论 内容提要 :在古代中国，不存在知识学意义上的民法，而近代以来急剧社会变迁的整体环境 又不利于民法的发展。因此，在当代中国，追求和实现民法的现代化就既是一种正当， 又是 一种必然。 然而，在当代中国民法现代化的进程中，存在着纠纷解决与制度供给、 法律与立 法、普遍性与地方性之间的悖论。这些悖论的存在，影响着中国民法现代化的路向、途径和 实现方式。 同时， 中国民法的现代化意味着民法方法论的转型和创新， 只有打破自我封闭的 限制，加强与其他学科的交流，才更有助于实现中国民法的现代化。 “现代化 ”是 16 世纪，特别是自工业革命以来出现的一个世界性的历史进程。从历史的角度 透视， 现代化是指人类社会自工业革命以来所经历的一场急剧变革， 它以工业化为动力， 导 致传统的农业社会向现代工商社会的全球性大转变， 它使工商主义渗透到经济、 政治、法律、 文化、思想等各个领域， 引起深刻的相应变化。 1]中国自近代卷入资本主义的世界体系以来， 也在不断追赶现代化的大潮，其间， 对法制现代化、 进而现代法治的追求可谓历尽艰辛。 如 今，我们的法治建设取得了巨大成就，中国民法典也正在分编、分部门的加紧制定。所有这 一切都足以让我们倍感振奋。然而，成就的背后是否存在致命的隐忧 ?振奋的背后是否存在 严峻的挑战 ?这些也许让人不快的问题的提出可能是多余，但是对每一个关心中国法治进程 的法律人来说， 却是无法回避的。正是基于这种理性的反思、 甚至是批判， 笔者拟对当代中 国民法 2]的现代化问题进行较为深层的剖析和探讨， 以期推进我国民法的进步和更加繁荣。 一、范畴界定 （一）语词与正名 : “民法现代化 ” 在分析讨论民法现代化的内涵之前， 一个必须回答的问题是， “民法现代化 ”这一提法本身是 否有问题 ?北京大学法史学教授李贵连先生认为，法律现代化和民法现代化是不一样的，因 为中国古代没有民法， 以后仿造德国民法典制定了大清民律草案， 而德国民法典本身就是现 代化的，因此， “我对中国民法现代化的概念是不接受的，是接受不了的。我觉得中国没有 什么民法现代化的问题 ”。3]其实，李贵连先生的观点在学界具有相当的代表性。如果 “民法 现代化 ”问题本身不存在，则诸如民法现代化的内涵、目标、评价标准以及与民法现代化相 关的中国古代有无民法等一系列相关课题就不再具有学术意义和研究价值。 这里， 问题的关 键是如何认定 “民法 ”，进而如何认定 “法”。对法和民法内涵的不同认知，导致了对上述问题 的不同回答。 4] 笔者认为，中国古代存在民事关系，存在解决民事纠纷、维护生产生活秩序 的民事规则，却不存在对民事规则、民事权利和民事关系等民事现象的 “确认机制 ”和“区分 规则 ”，没有开展对民事现象进行归纳、总结、梳理的工作。简言之，中国古代没有产生过 知识学意义上的民法学特别是民法方法论。 5] 而近代以来， 虽然我们制定了一系列的民律草 案、民法典，但由于如李泽厚所言的 “救亡压倒启蒙 ”的历史潮流的影响，现代私权利意义上 的民法一直没有深入民间、生根成长 ;6] 建国后，一系列的原因导致了中国民法发展进程的 再次中断。直到改革开放和社会主义市场经济建设的全面展开， 中国民法才得到了全面发展， 而此时得到全面发展的中国民法在历经近百年的坎坷以后， 却又面临各种各样的困难和更加 严峻的挑战， 此时，民法的现代化就顺乎历史发展逻辑的成为当代中国经济社会发展现实的 诉求。也因此， “民法现代化 ”的提法是有其存在意义的，这一概念本身的存在在不断正当化 民法学人的研究的同时，也在不断推进着整个中国法治的现代化。 （二） “民法现代化 ”的涵义 在确定了 “民法现代化 ”这一提法的科学性、必要性之后，就亟需对 “民法现代化 ”的涵义加以 具体把握。 如前所述，现代化是一个庞大、系统和不断演进的世界性历史进程，它涵盖了一 个国家、社会的方方面面。民法现代化仅仅是这一历史进程中的一部分。因此，对民法现代 化涵义的阐明离不开现代化的语境。 同时， 民法的现代化也离不开中国语境， 离不开当代中 国的国情， 离不开正全面推进的社会主义市场经济建设。 在此基础上， 我认为，中国民法的 现代化是一个伴随着社会主义市场经济的不断发展而不断演进、 逐步完善的过程， 是当代中 国社会整体变迁的必然 ;同时，民法现代化又具有相当程度的自觉，它服务于当代中国社会 的平稳转型与和谐进步， 发挥着调整社会关系、稳定社会秩序、实现社会正义的功能。 它既 为建立和谐社会所不可或缺，又是现代法治得以实现的重要标志之一 ;它既要顺应市场经济 的内在规律性要求，又要照顾长期浸润于中华文化的独特的价值观念和伦理系统 ;既