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私法自治之吾见 一、私法之吾见 所谓私法乃相对于公法而言， 是大陆法系特有的法律划分类 型，两者彼此相对而存在。 私法与公法划分的理论来源一般都认为来自于古罗马时期， 由著名的罗马法学家乌比尔干首次明确提出，其认为： 公法是 关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定。 ①不讨论 其划分的标准如何， 但是至少证明了在当时的古罗马时期， 公私 两分的法律意识已经形成。其实，在古罗马时期，公民的公私两 分的概念早已有之， 且非常之强烈， 公共生活和私人生活对于罗 马公民而言是两种完全不同的生活， 要予以严格的区分。 由此可 见，公私两分的格局在这一时期诞生了。 划分公私两法有何功能呢？从上述古罗马时期来看， 主要的 目的在区分私人生活与公共生活，界定两者的范围，互不冲突。 公法不得变通私人之简约， 亦不得被私人协议所变通。 但是从现 代公私法的理论来看， 笔者认为私法与公法区分根本之目的在于 通过区分两法代表的不同理念来增强对法律规范性质的认识并 进而决定不同的调整方法、 制度的价值选择和建构。 王泽鉴先生 有云： 私法与公法有不同的规范原则，私法以个人自由选择为 特征，公法则以强制或拘束为内容。前者强调自主决定，后者须 有法律依据及一定的权限。…为保障个人自由权利…以私法为优 先…个人自主决定，自我负责，有助于促进社会进步及经济发 展。…②公私划分背后的理念，笔者一直认为是两法划分的灵 魂所在，一个国家、一个社会对其的了解程度、认识程度、认同 程度尤其是对私法的崇尚、 对自由的崇尚代表着一个社会国家的 文明程度、 代表其法律文化的高度。 没有公私两分的概念就没有 市民社会、没有私法、没有自治的理念，这个社会就难以进步。 而划分公私的功能最核心也在于此， 通过划分公私， 让我们的公 民意识到自己的存在、 自己是社会的主体、 自己可以主宰自己的 生活，他人不可以随意干涉、国家不可以随意侵犯。当然，也要 为自己的行为负责。这也有助于公民责任意识的发展和健全。 那么如何划分私法与公法呢？划分标准是什么呢？分歧颇 多。每位学者都有关于公私划分不同的观点和认识， 总结的理论 学说也不同，有的认为争议的有四种，有的人为有十二种等等， 实难统一。也有学者指出关于公私法的划分不应该使用一元标 准，笔者认为颇有道理。其观点认为： 公法与私法的区别，不 是单纯的理论的区别， 是现实的国法上的区别， 而现实的国法系 由种种错杂的思想之结果所集成的， 所以把任何单一的标准去区 别两者，都不能与现实的国法相适合。 ③笔者曾经在探寻商行 为概念时也有同样的感受， 笔者认为商法所规制的商行为其并非 由单一逻辑构成，而是由许多历史、传统、特定的立法政策等等 多元逻辑共同组成， 在目前的法律技术下， 用单一逻辑抽象商行 为概念注定是要失败的。 笔者甚至得出理论与实证天然的矛盾就 在于逻辑的一元与多元， 理论总是寻求一元之逻辑， 而实证法则 常常是多种逻辑妥协的产物，当理论想把多元的实证法一元化时 那么矛盾必然会出现，此矛盾也常常是无法克服的。所以，公私 法的划分也是同样的道理。那是否就不需要标准了呢？或者寻求 一个多元逻辑标准？后者是个值得尝试的问题。 但在目前的情况 下，笔者认为从私法的理念出发，探求具体规范的价值、功能、 宗旨目的，以与私法之理念是否吻合而判定其是否归属于私法， 在判断上强调规范的具体性、个案性。 一切私法理论的根源在于私法的理念，随之产生、随之发展、 也必随之消灭。 二、私法理念与自治之吾见 何为私法之理念？笔者认为私法之理念必须至少从两个方 面去把握。 首先，积极意义上私法的理念在于公民自主， 公民有自主决 策的权利，为或不为何种行为、如何为、与谁为等等公民是自己 行为的最佳判断者。私法的理念在于保障公民的此种自由。 公民 可以自己给自己立法，使自己的意思具有法律效力、 具有强制力。 公民之间可以依据各自的意思平等协商、互相设立权利与义务， 并为自己的行为负责。 消极意义上私法的理念在于排除非本人意志的不当干预。 私 法在本质上是个人本位的，只有自己的真实意思才能约束自己， 才对自己有法律效力，政府或者他人的意志不可以对本人产生法 律上的约束力。笔者认为私权理念的诞生最原始的缘由可能就在 于排除公权力的泛滥，公权力对于公民意志的践踏。 个人意志的 绝对弱势之地位唤醒了公民对于自主之意志、 自主之意思得到尊 重保障的强烈愿望，并由此逐渐衍生了私法之理念。 私法理念与自治是何关系呢？ 所谓自治，即自我治理，从最一般的意义上来讲，就是自己 管理自己的事务，自己作为自己行为的判断者、主导者。如此看 之，私法的理念就在于自治。笔者认为两者是同一的。私法之理 念崇尚自治，自治乃私法理念之固有内涵。 笔者是坚持理念是划分公私法的标准， 那么换言之