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默示条款法律问题探析 翟云岭、王阳 关键词：默示条款/合同解释/漏洞补充 内容提要：默示条款法律制度，虽为英美法系所特有，但究其实 质，乃一种合同解释的有效路径，更确切地说，是一种合同漏洞的补 充方法。故大陆法系虽没有这样明确的制度，但其相关的漏洞补充的 合同解释方法却毫不逊色，可谓虽无默示条款之“名”，但却有默示 条款之“实”，二者实有异曲同工之妙。本文拟以此为出发点，联系 大陆法系的合同解释(漏洞补充)方法，探析英美法默示条款制度有 关法律问题，以资完善我国合同法上合同解释制度之借鉴。 一、默示条款概述 (-)默示条款的定义 一般认为，默示条款(implied terms),又称为暗含条款或隐含 条款，是指在合同中非以语言文字等明示方式表现，但依据明示条款、 法律规定、交易习惯或当事人的行为等推论，而得出的合同中理应存 在的条款。 默示条款，并不等同于默示担保条款。前者和后者是包含与被包 含的关系。所以，那种把默示条款直接界定为默示担保条款的观点， 无疑大大缩小了其外延，因而是不准确的。默示条款制度与英美法上 的默示允诺(implied promise)制度也不和同，后者是关于准合同或 不当得利的制度。 (-)分类 按照通说，默示条款可分为两种，即推定默示条款和法定默示条 款。 推定默示条款，相当于英美法上的“事实上的默示条款” (Terms implied in fact),是指根据合同的明示条款、合同的性质和目的, 或者交易习惯，结合合同的具体情况，而推知的合同中应当包含的款。 法定默示条款，我国学者一般将其定义为直接根据法律规定而确 定的条款。就是说，只要符合法定条件，当事人就可使其为合同条款。 [1?2 ]在英美法上，有一个概念Terms implied in law” ,即法 律上的默示条款”，有人将其混同为法定默示条款，实际上两者并不 能等同。因为uTerms implied in law”在英美法中的适用，其根据 不在于成文法中的明确规定，也不在于既有的判例规则，而在于衡平 法公平和止义的理念，并与合同实际情况相结合。这止如英国著名法 官丹宁所言：“法律上的喑含条款，理论上来看，只要为了做到公正 合理，为了在双方间维持公平和正义，法院就可以归结出或硬加上一 项条款。” [3]而且，“即使没有明确的条款，法律木身 意 即法院本身 就意味着一项条款，它把双方没有写上的一条写入 了合同，而他们双方从未取得过一致。” [3] （32）由此可见，“Terms implied in law”实质上是一种法官依据其自由裁量权所添加的条款 （以下简称“自由裁量的默示条款”），与我们通常理解的根据法律 规定而确定的法定默示条款并不等同。 不过，若对“法定”之“法”作广义理解，“法定”默示条款也 可将其包容。所以，木文认为，在广义上，法定默示条款是指根据法 律规定、或由法官根据其自由裁量权所添加的合同条款。 综上所述，默示条款可划分为两类，即推定默示条款和法定默示 条款。而法定默示条款又可分为法律规定的默示条款和口由裁量的默 示条款。这种划分有着重要的实践意义，下文将有论述。 （三）默示条款的产生与发展 默示条款，究竟谁为“默示”呢？这个问题与当事人意思紧密相 关。历史地加以考察，可以发现，賦示条款的产生、发展与意思自治 的兴衰密切相关。 在个人主义的哲学思潮和自由主义的经济思维鼎盛的18、19世 纪，意思自治原则在英国合同法领域占据着统治地位，充分尊重当事 人的意志乃法律最基本的使命，“法院不为当事人订立合同”是其严 守的司法信条。“法院在解释一份契约或合同的书面语言时，就像他 们解释一项法律或一份遗嘱那样严格。他们按照语法上的含义进行解 释，拒绝寻求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。” [3] (31) 随着20世纪社会木位思想的发展，经济口由主义和意思口治原 则的衰落，合同解释突破了绝对意思自治的限制，英美法上的默示条 款制度大人发展。 英国法院的态度发生了明显的变化，“朴素的社会止义要求? ?， 因此，法院就要填补这项空白。他们是用暗含条款理论这么做 的。” [3 ] (32)后来，法院对暗示条款的运用越来越大胆，“只要 为了做到合理，为了在双方间维持公平和正义，法院就可以归结出或 硬加上一项条款。” [3] (35)至此，“法院不为当事人订立合同” 的信条可谓被完全打破。 因此，一方面，默示条款的广泛适用并作为修正合同的工具，实 际是对意思自治原则所作的某种程度的否定。[4]这恰如赖特所 言：“法院是我为双方制定一项合同，尽管这样讲几乎是亵渎神明 的。” [5]另一方面，依据合同目的、交易习惯等推定的事实上的 默示条款，是对当事人真意的探寻和遵守，体现了意思自治原则的精 神。并且，默示条款制度是英美法系的一种解释合同